Читать книгу Soldatengesetz - Stefan Sohm - Страница 113

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Die Notwendigkeit zu einer durch Abs. 1 und das dort verankerte Leistungsprinzip bei Ernennungs- und Verwendungsentscheidungen vorgeschriebenen Bestenauslese (Gleiches gilt für die Ermittlung von bestgeeigneten Bewerbern nach Art. 33 Abs. 2 GG, vgl. o. Rn. 9) beruht i.d.R. darauf, dass einer großen Zahl von um Förderung bemühten Personen eine wesentlich kleinere Anzahl von Förderungsmöglichkeiten gegenübersteht. Zwar ist es grds. vorstellbar, dass eine Bestenauslese auch stattfindet, wenn keiner der zur Auswahl stehenden Kandidaten Interesse an einer Ernennung oder Verwendung hat, insbes. bei Querversetzungen.[330] Ganz überwiegend wird es aber aus Sicht der Betroffenen um förderliche Maßnahmen gehen.

Der Grds. der Bestenauslese gilt für die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens auch bei einer Auswahl zwischen einem Soldaten und einem ziv. Seiteneinsteiger.[331]

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Für den Zugang zu den SK vermittelt der hierfür einschlägige Art. 33 Abs. 2 GG keinen Rechtsanspruch auf Einstellung als Soldat.[332] Besteht kein Bedarf[333] an Neueinstellungen oder ist aus haushaltsrechtl. Gründen eine Personalaufstockung („Einstellungsstopp“) nicht möglich, kann auch ein geeigneter Bewerber nicht die Begr. eines Wehrdienstverhältnisses durchsetzen. Entspr. gilt dies für förderliche Maßnahmen von Soldaten („Beförderungsstau“)[334].

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Die Einstellung von Bewerbern in ein Wehrdienstverhältnis und die Förderung von Soldaten stehen – ungeachtet der Best. über das Leistungsprinzip – i.d.R. im Ermessen der zuständigen Stelle.[335] Die Organisations- und Personalhoheit berechtigt, ob Dienstposten im Wege förderlicher Besetzung oder mittels Versetzen ohne derartige Förderung oder durch Dienstpostenwechsel besetzt werden.[336] Dieses Ermessen unterliegt allg. rechtsstaatl. Bindungen (vgl. § 40 VwVfG) wie dem Verbot sachwidriger Erwägungen und dem Gebot zur Gleichbehandlung. Im Einzelfall kann die Ermessensausübung zulässigerweise dazu führen, angesichts des Ergebnisses ein Auswahlverfahren z.B. zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens abzubrechen. In diesem Fall erlischt der Bewerbungsverfahrensanspruch des Soldaten. Der Abbruch erfordert einen sachlichen Grund und kann aus der OrgGewalt des Dienstherrn oder aus Gründen gerechtfertigt sein, die aus dem Grds. der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1) hergeleitet werden. Der für den Abbruch maßgebliche Grund muss, wenn er sich nicht evident aus dem Vorgang selbst ergibt, schriftl. dokumentiert werden.[337]

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Sonstige, in der Natur der Sache liegende Hinderungsgründe für förderliche Maßnahmen sind zu beachten. Auch hierfür grds. Geeignete können in den SK Ausbildungswege nicht nach persönlichen Wünschen gestalten. Nicht der private Nutzen ist maßgeblich. Die Aus- und Weiterbildung der Soldaten ist kein Selbstzweck. Entscheidend ist, ob für sie ein mil. Bedürfnis besteht.[338] Sieht man diese Frage grds., müssten das generelle Hochschulstudium der Offz und das unverhältnismäßige Angebot an zivilberuflicher Aus- und Weiterbildung (ZAW) mit z.T. fragwürdiger Verwertbarkeit für militärfachl. Tätigkeiten krit. hinterfragt werden. Maßstab müssen die Vorgaben der SLV und die Regelungen der durch das BMVg[339] auf der Basis des § 27 Abs. 7 als RVO zu erlassenden Prüfungsordnung[340] für die SK sein. Zu berücksichtigen ist auch, ob die Kosten-Nutzen-Relation in einem angemessenen Verhältnis steht (Stichwort Restdienstzeit).

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Der Grds. der Bestenauslese besagt[341], dass der Dienstherr im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens unter mehreren Bewerbern[342] den geeigneteren bzw. geeignetsten auswählt. Dabei hat er sich am Leistungsprinzip zu orientieren und im Übrigen nur bei im Wesentlichen gleicher Eignung im Rahmen sachgerechter Erwägungen darüber zu befinden, welchen sonstigen sachlichen Gesichtspunkten er für die beabsichtigte Maßnahme Gewicht beimessen will, sofern dadurch das Leistungsprinzip als solches nicht in Frage gestellt wird.[343] Die Entscheidung der personalführenden Stelle, welchen Kandidaten sie für eine Fördermaßnahme für am besten geeignet hält, stellt ein ihr vorbehaltenes Werturteil dar. Gerichtl. ist nur nachprüfbar, ob die Entscheidung auf sachfremden Erwägungen beruht, ob allg. gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet sind, ob von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen worden ist.[344] Neben maßgeblichen Wertentscheidungen des GG und gesetzl. Vorgaben sind ermessensbindende Erl. und Dienstvorschriften zu beachten. Einzuhalten sind auch Festlegungen über die Anforderungen an die Wahrnehmung eines Dienstpostens (etwa in Form eines Anforderungsprofils als Maßstab der Anforderungen an die Bewerber oder durch eine Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung für den Dienstposten). Sie unterliegen als organisatorische Maßnahmen nach Maßgabe mil. Zweckmäßigkeit zwar nicht der gerichtl. Kontrolle, binden aber die zuständige Stelle im Auswahlverfahren. Ob diese ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. an der Aufgaben- und Tätigkeitsbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtl. in vollem Umfang überprüfbar.[345]

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Die Übertragung von Aufgaben eines höherwertigen Dienstpostens nur zur vorübergehenden vertretungsweisen Wahrnehmung unterliegt nicht dem Grds. der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1). Übergangene Interessenten können sich vor dem Wehrdienstgericht deshalb nicht auf die Verletzung eines Bewerbungsverfahrensanspruchs berufen (§ 17 Abs. 1 Satz 1 WBO).

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Die für Ernennungs- und Verwendungsentscheidungen maßgeblichen Kriterien Eignung, Befähigung und Leistung sind in erster Linie aufgrund der zurzeit der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen zu ermitteln, weshalb der letzten dienstl. Beurteilung regelmäßig ausschlaggebende Bedeutung zukommt. Liegt für einen Soldaten im Auswahlverfahren eine hinreichend aktuelle planmäßige Beurteilung nicht vor, so ist für ihn eine Sonderbeurteilung zu erstellen. Gegen einen Vergleich der Aussagen und Wertungen in einer planmäßigen Beurteilung mit solchen in einer Sonderbeurteilung bestehen keine grds. Bedenken, sofern die Anforderungen an die Vergleichbarkeit der Beurteilungen (etwa hins. der Beurteilungszeiträume und -stichtage) gewahrt sind.[346]

Zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es zulässig, in die Auswahlentscheidung frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen (vgl. auch § 33 Abs. 1 Satz 2 BLV).[347] Früh. Beurteilungen sind keine Hilfskriterien, sondern vor diesen unmittelbar leistungs- und eignungsbezogen zu werten.[348] Es darf allerdings nicht aus dem Blick geraten, dass für die Auswahlentscheidung der aktuelle und nicht ein in der Vergangenheit liegender Leistungsstand maßgeblich ist. Vorletzte und vorvorletzte Beurteilungen sind deshalb nicht isoliert, sondern in Bezug auf das durch die letzte Beurteilung dokumentierte aktuelle Leistungsbild zu sehen. Vor allem darf nicht mit einer rein rechnerischen Operation das aktuelle Leistungsverhältnis zwischen den Bewerbern, das sich aus deren letzten Beurteilungen ergibt, überspielt und in sein Gegenteil verkehrt werden, indem der vorletzten und vorvorletzten Beurteilung unverhältnismäßig großes Gewicht beigemessen wird und so in der rechnerischen Gesamtbilanz aus einem Leistungsvorsprung ein Leistungsgleichstand oder sogar ein Leistungsnachteil wird.[349]

Hilfskriterien (insbes. Fraueneigenschaft im Rahmen des § 8 SGleiG, soziale Kriterien, Dienst- oder Lebensalter) können erst entscheidend sein, wenn eine auch annähernd gleiche Eignung im weiteren Sinne festgestellt wird. Ansonsten verdient der besser geeignete Kandidat den Vorzug.

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Der Dienstherr hat bei der Bewertung der Eignung, Befähigung und Leistung bezogen auf bestimmte Tätigkeitsbereiche einen Spielraum, wie er die einzelnen Merkmale gewichtet. Er ist nicht gezwungen, sie anteilig jew. zu einem Drittel in einer Gesamtbewertung anzurechnen. Dies wäre fragwürdig, weil sich die Kriterien überschneiden und teilweise bedingen. Außerdem besteht die dienstl. Beurteilung nicht nur aus bepunktbaren, objektiv nachzurechnenden Einzelmerkmalen, sondern auch aus freien Beschreibungen, die der Interpretation zugänglich sind. Es unterliegt daher der Einschätzungsprärogative des Dienstherrn, welchem Qualifikationsmerkmal er für seine Auswahlentscheidung größeres Gewicht beimisst[350], wobei er allerdings die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftl. niederlegen muss, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen.[351] Erst bei im Wesentlichen gleich bewerteten Personen (wie weit dieser Kreis zu ziehen ist, obliegt der sachgerechten Einschätzung des Dienstherrn) kann über die Eignung im weiteren Sinne hinaus auf Hilfskriterien zurückgegriffen werden.

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Dass die beurteilenden Vorg. ihre Soldaten bisher durchweg mit Spitzennoten bewertet haben, darf nicht dazu führen, dass dem Leistungsprinzip fremde Gesichtspunkte bei der Bestenauslese den Ausschlag geben. Diese Gefahr besteht durch Berücksichtigung des Dienst- (und damit Lebens)alters. Die Rspr. der Wehrdienstgerichte[352] hat dazu beigetragen, diese verfassungsrechtl. bedenkliche Praxis zu stützen. Gemessen an Art. 33 Abs. 2 GG und Abs. 1 ist es rechtl. unzulässig, Mindestdienstzeiten und damit implizit ein Mindestlebensalter zur Schaffung eines altersgerechten Dienstgradgefüges, zur Verwirklichung eines auch im polit. Raum propagierten allg. Laufbahnziels[353] oder zur Erleichterung der mil. Personalführung zu nutzen.

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Dies bestätigt die Rspr. des BVerwG[354] zur Unzulässigkeit der Berücksichtigung nicht im verfassungsrechtl. Leistungsgrds. verankerter Kriterien (wie Mindestverweildauer in einem Dienstgrad oder Mindestdienstzeiten) bei einer Bewerberauswahl für eine Beförderung. Diese Rspr. muss zu einer krit. Überprüfung der in der SLV und in Dienstvorschriften enthaltenen, z.T. in vielen Jahren bemessenen, sachlich nicht zu rechtfertigenden Wartezeiten[355] führen.[356] Das BVerwG hebt hervor, nur so lange eine Wartezeit geeignet und erforderlich sei, „eine zuverlässige Beurteilung des Leistungsvermögens und eine fundierte Prognose über die voraussichtliche Bewährung in einem höheren Amt zu ermöglichen“[357], lägen ihr als Bewährungszeit leistungsabhängige Faktoren zugrunde. Der Zweck der Bewährungszeit setze Wartezeiten Grenzen. Eine Wartezeit, die länger sei als zur Feststellung der Eignung notwendig, sei dem Anciennitätsprinzip zuzuordnen, das dem Leistungsgrds. widerspreche. Obergrenze für Bewährungszeiten ist nach Ansicht des BVerwG[358] i.d.R. der für eine Regelbeurteilung vorgesehene Zeitraum; bei Spitzendienstposten kann ein größerer Zeitrahmen angemessen sein.

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Gravierende Auswirkungen muss diese Rspr. im Bereich der Fw-Dienstgrade haben. Wegen der derzeit breiten Dienstpostenbündelung (Fw bis StFw[359]) finden dort grds. jew. nur Beförderungen mit besoldungsrechtl. Steigerung ohne Übertragung eines höher dotierten Dienstpostens statt. Die dienstl. Aufgaben bleiben unverändert. Die grds. Bewährung wird schon bei der erstmaligen Wahrnehmung des Dienstpostens im Dienstgrad Fw nachgewiesen. Bei weiteren Beförderungen ist, soweit die Bündelung reicht, eine erneute Bewährungszeit unnötig.

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Eine Berufung auf das Dienst- oder Lebensalter[360] in Form von Wartezeiten bei Auswahlverfahren ist nur zulässig, wenn es sich um echte Bewährungszeiten handelt oder wenn eine vom Gesetzgeber nicht gewollte Sprungbeförderung (§ 27 Abs. 4 Satz 2[361]) verhindert werden soll. Als weitere Ausnahme von der Bestenauslese erkennt das BVerwG[362] nicht im Leistungsgrds. verankerte Belange an, die als immanente Grundrechtsschranke bei Auswahlverfahren berücksichtigt werden können, weil ihnen selbst Verfassungsrang zukommt. Hier ist an die bei mil. Auswahlverfahren zu beachtende Einsatzbereitschaft der SK zu denken, die verfassungsrechtl. in Art. 87a Abs. 1 Satz 1 GG zum Ausdruck kommt. Unbeschadet der (inzwischen zu bejahenden) Frage, ob es zur Anerkennung einer von Verfassungs wegen zu berücksichtigenden Wartezeit bei mil. Ernennungs- und Verwendungsentscheidungen einer gesetzl. Grundlage bedarf[363], reicht die auf Art. 87a Abs. 1 Satz 1 GG gestützte Berufung auf das personalpolit. Interesse der SK an einer ausgewogenen Altersstruktur nicht aus. Es ist sachlich nicht überzeugend begründbar, warum unter Verzicht auf den im öff. Dienst bei Beförderungen vorrangigen Leistungsgrds. im mil. Bereich dienstzeit- und lebensjüngere, leistungsstärkere Soldaten gegenüber älteren Soldaten vor förderlichen Maßnahmen lange Wartezeiten in Kauf nehmen sollen. Die Altersstruktur in einzelnen Dienstgraden ist für die Einsatzbereitschaft der SK nicht entscheidend.

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Nach Art. 87a Abs. 1 GG ist das innere Gefüge der SK so zu gestalten, dass diese ihren mil. Aufgaben gewachsen sind.[364] Wollte man die geforderten Mindestwartezeiten unter Zurückstellung des Leistungsgrds. mit Art. 87a GG rechtfertigen, wäre nachzuweisen, dass sie für die Funktionsfähigkeit der SK unabdingbar und für eine die Einsatzbereitschaft stützende Personalführung von ausschlaggebender Bedeutung seien. Hierfür ist, soweit es sich bei den Wartezeiten nicht um notwendige Bewährungszeiten handelt, kein sachlicher Grund ersichtlich. Wartezeiten machen im Rahmen eines Laufbahnmodells Beförderungen von einem Mindestdienst- und damit erfahrungsgemäß Lebensalter abhängig. Sie bewirken, dass in bestimmte Dienstgrade Soldaten erst ab einem bestimmten Dienstalter (damit in einem bestimmten Altersband) befördert werden können. Wer 16 Jahre Fw-Dienstzeit benötigt, um StFw werden zu können, ist i.d.R. nicht jünger als 40 Jahre. Diese altersmäßige Exklusivität ist im Hinblick auf die Einsatzbereitschaft und einen homogenen Altersaufbau der SK ohne Belang. Ob ein Zug Soldaten seine Befehle von einem 37-jährigen oder einem 43-jährigen StFw erhält, ist für die Auftragserfüllung ohne Bedeutung. Keinem von beiden kann nur aufgrund des Alters die grds. Eignung als Vorg. mit diesem Dienstgrad abgesprochen werden. Das Alter ist in diesem Fall kein Eignungskriterium. Somit kann es die vorrangigen Auswahlkriterien Eignung, Befähigung und Leistung nicht verdrängen. Auch die Alterspyramide der Uffz ändert sich nicht, weil eine Beförderung keinen Einfluss auf die besondere Altersgrenze für BerufsUffz (§ 45 Abs. 2 Nr. 5) hat.

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Ein längeres Dienstalter wirkt sich nicht per se leistungssteigernd durch vermehrte Berufserfahrung aus. Dies kann (möglicherweise in der Mehrzahl der Fälle), muss aber nicht sein. Es gibt keinen allg. gültigen Erfahrungssatz, mit zunehmendem (Dienst- oder Lebens-)Alter erhöhten sich automatisch Leistungsfähigkeit und Fachwissen.[365] Sollte es im Einzelfall so sein, müsste sich dies im Ergebnis der Leistungsbeurteilung des dienstälteren Soldaten widerspiegeln.[366] Sonst kann ein längeres Dienstalter zwischen im Wesentlichen gleich gut beurteilten Soldaten nur als Hilfskriterium bei Auswahlverfahren dienen.

Wartezeiten schwächen die Motivation insgesamt: Wer warten muss, sieht keinen Sinn darin, sich besonders anzustrengen, weil er während der Wartezeit auch durch Spitzenleistungen keine vorzeitige Förderung erreichen kann. Lebensältere werden keine besonderen Aktivitäten entfalten, weil sie früher oder später – die Wartezeit schließt die Konkurrenz aus – gleichwohl zum Zuge kommen. Nur Wettbewerb untereinander schafft Leistungsanreize und motiviert individuell. Leistungskonkurrenz führt zur bestmöglichen Besetzung von Dienstposten und gewährleistet die Schlagkraft der SK zur möglichst effektiven Aufgabenwahrnehmung. Die Besetzung höherwertiger Dienstposten mit Leistungsschwächeren, aber Lebensälteren führt zu einer schlechteren Aufgabenerledigung.

Die Verwendungsbeschränkung von Soldaten infolge laufender disziplinarischer Ermittlungen („keine Förderung und keine Beförderung“) ist nicht unumstritten,[367] begegnet aber zu Recht keinen grds. Bedenken.[368] Denn es ist mit dem nach dem Grundgesetz allein zulässigen Zweck des Disziplinarrechts[369] nicht vereinbar, bei einem Verdacht von Dienstpflichtverletzungen gegen einen Soldaten diesen unbefangen weiter zu verwenden oder gar zu ernennen, da disziplinare Vorwürfe (d.h. Beanstandung von Dienstausübung oder persönlichem Verhalten) i.d.R. berechtigte Zweifel an der Eignung des Soldaten auslösen.[370] Hier entscheidungserheblich sind jedoch vielmehr ein zutreffendes Verständnis von dem Verdachtsbegriff, der Ermittlungsdauer sowie der dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gerecht werdenden Einzelfallbetrachtung.