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Derivate haben Einfluss auf das Gesamtrisiko im Markt. Hierdurch kann sich das gesamtwirtschaftliche Risiko erhöhen oder vermindern, abhängig davon, zu welchem Zweck die Transaktionspartner den Derivatkontrakt jeweils abschließen und welche Risiken sonst im Markt vorhanden sind.

Es wurde schon darauf hingewiesen, dass Derivate die Risiken von Marktteilnehmern reduzieren können, wenn sie zu Absicherungszwecken eingesetzt werden und daher gegenläufig zu einem Risiko strukturiert sind, dem ein Marktteilnehmer bereits ausgesetzt ist. Dagegen erhöhen Derivate, die zu Spekulationszwecken eingesetzt werden, das Risiko sowohl für den betreffenden Marktteilnehmer als auch für den gesamten Markt. Eine Ausnahme gilt lediglich, wenn die Spekulation auf Arbitrageziele gerichtet ist, weil die Transaktion dann zwar das persönliche Risiko des betreffenden Marktteilnehmer erhöht, das volkswirtschaftliche Gesamtrisiko aber vermindert. Davon abgesehen ist aber zu bedenken, dass es selbst bei Absicherungsgeschäften zu einer Erhöhung des Gesamtrisikos kommen kann, wenn ein von den Transaktionspartnern angenommener Absicherungsbedarf tatsächlich nicht besteht.258

Die Auswirkungen auf das volkswirtschaftliche Gesamtrisiko sind schwieriger einzuschätzen, wenn Banken als Finanzintermediäre die Rolle von Gegenparteien einnehmen. Die Banken tun dies, um Gegenparteirisiken, welche andernfalls von ihren Kunden zu tragen wären, als Dienstleister zu übernehmen. Darüber hinausgehend „suchen“ Banken auch für Kunden mit einem Absicherungsinteresse gezielt am Markt passende Gegengeschäfte.259 Wenn also beispielsweise ein Hersteller sich durch den Kauf eines Future-Kontrakts gegen Rohstoffsteigerungen absichern möchte, aber selbst keinen Verkäufer am Markt findet, kann seine Bank für ihn als Gegenpartei eintreten und dann ein eigenes Gegengeschäft abschließen, wenn sich ihr eine Gelegenheit dazu bietet. Auf diese Weise können Derivate dazu beitragen, die Effizienz der Finanzmärkte zu erhöhen und das Gesamtrisiko in den Märkten abzusenken. Allerdings erhöht das Zwischentreten einer Bank als vormals unbeteiligter dritter Partei auch die Möglichkeiten, dass es zu Fehlern kommt, etwa dadurch, dass Gegengeschäfte die abgesicherten Risiken nicht voll abdecken oder dass Risikokorrelationen unentdeckt bleiben.260

Eine Besonderheit weisen Derivate schließlich insofern auf, als neben spezialisierten Finanzmarktteilnehmern auch z.B. Industrieunternehmen solche Instrumente zu Absicherungszwecken einsetzen. Soweit Derivatkontrakte mit Transaktionspartnern außerhalb der Finanzmärkte abgeschlossen werden, besteht die Möglichkeit, dass mit ihnen einhergehende Risiken von den Finanzmärkten auf die Realwirtschaft übergreifen können.

182 Siehe Art. 38 Abs. 2 Verordnung 1287/2006 zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Aufzeichnungspflichten für Wertpapierfirmen, die Meldung von Geschäften, die Markttransparenz, die Zulassung von Finanzinstrumenten zum Handel und bestimmte Begriffe im Sinne dieser Richtlinie, ABl. L 241 vom 2. September 2006, S. 1, speziell zum Begriff des Kassageschäfts und zur Abgrenzung vom Termingeschäft nach europäischem Recht. 183 Sernetz (Fn. 8), S. 49; Clouth (Fn. 98), S. 7. 184 Deutsche Bundesbank, Monatsbericht November 1994, S. 41, 44; abrufbar: https://www.bundesbank.de/resource/blob/691304/721c2e3d5e5cdfde6276ed2f55a527b5/mL/1994-11-monatsbericht-data.pdf; dazu Sernetz (Fn. 8), S. 74. 185 BIZ, Exchange-traded futures and options, by location of exchange, Table D1, 8. Dezember 2019; Statistical release: OTC derivatives statistics release at end-June 2019, 8. November 2019. Zu beachten ist, dass die Nominalbeträge zumeist nicht tatsächlich zwischen den Kontraktparteien fließen; vgl. Monopolkommission, XX. Hauptgutachten (Fn. 64), Tz. 1632. 186 BIZ, OTC derivatives outstanding: Global OTC Derivatives Market, Table D5, 8 December 2019. 187 ISDA, Pressemitteilung vom 23. April 2009; abrufbar: https://www.isda.org/a/LeiDE/press042309der.pdf; Research Note No. 2/2009, 2009 ISDA Derivatives Usage Survey. 188 Da dies zu einer nicht ausgeglichenen Belastung eines Transaktionspartners führen kann, sind die Möglichkeiten, Derivate in Rechtsordnungen mit Zinsverbot (insb. im islamischen Rechtskreis) zu strukturieren, unsicher. Auf die möglichen Lösungen soll hier aus Platzgründen nicht weiter eingegangen werden; siehe statt dessen Tariq (Fn. 132), S. 63ff.; Uberoi/Evans, Sharia profit rate swaps, IFR Middle East Report 2008; abrufbar: http://www.ifre.com/sharia-profit-rate-swaps/566038.article. 189 Dazu siehe z.B. Chance/Brooks, S. 1, 4–7, 15; Corelli (Fn. 10), S. 115ff.; Stout, Derivatives and the Legal Origin of the 2008 Credit Crisis, 1 Harv. Bus. L. Rev. 1, 5ff. (2011); Roberts, NJOZ 2010, 1717ff. 190 Siehe auch nachfolgend Abschn. 3 (S. 69; Differenzgeschäft). Bei Derivaten, die mit einer Lieferpflicht verbunden und folglich in einen bedingten Kauf eingebettet sind (gedeckter Handel), erfolgt genau genommen auch eine Zuweisung des mit der Lieferung verbundenen Wohlstandsgewinns. Allerdings besteht das Derivat auch in diesem Fall genau genommen nur aus der Risikoverschiebung. 191 Hier zugleich als Rechtsbegriff im Sinne von Anhang I Abschn. C der RL 2014/65/EU. Wenn von swaps im Sinne des U.S.-Rechts gesprochen wird, wird der Begriff nachfolgend klein geschrieben. 192 Der Marktpreis errechnet sich bei diesen Kursen aus der vorweg genommenen Nachfrage und dem vorweg genommenen Angebot bzw. ist ein vorab fixierter Wechselkurs; Gramlich u.a., Gabler Bank-Lexikon (Fn. 7), Eintrag: Terminkurs. 193 Meyer zu Schwabedissen/Prager in: Everling/Lempka, Finanzdienstleister der nächsten Generation, 1. Aufl. 2016, 233 (236, 246f.). 194 Hier zugleich als Rechtsbegriff im Sinne von Anhang I Abschn. C der RL 2014/65/EU. 195 In der englischen Terminologie ist eine Unterscheidung zwischen den Sicherheiten für den gesamten Geschäftsvorgang (collateral) und für Einzeltransaktionen mit Finanzinstrumenten (margin) geläufig; siehe dazu etwa EU-Kommission, Entscheidung vom 29. März 2017, M.7995 – Deutsche Börse/LSE, Tz. 35; Altrock/Stähler in: Zerey, Finanzderivate, 4. Aufl. 2016, § 31 Rz. 64; Chisholm, Derivatives demystified, 2. Aufl. 2010, S. 39f., 208. 196 Reiner (Fn. 20), S. 53; Gramlich u.a., Gabler Bank-Lexikon (Fn. 7), Eintrag: Future. Man spricht hinsichtlich der variation margin auch von einem maintenance requirement, das dann aber zusätzlich weitere, hier nicht erörterte Einschusspflichten umfassen kann. 197 Hier zugleich als Rechtsbegriff im Sinne von Anhang I Abschn. C der RL 2014/65/EU. 198 Reiner (Fn. 20), S. 53. 199 Näher zu Futures/Forwards siehe Bösch (Fn. 22), S. 142ff. 200 Eine Variante zur europäischen Option ist die multi-europäische Option (auch: Bermuda-Option), welche zu mehreren vorab festgelegten Zeitpunkten ausgeübt werden kann; dazu Vogel (Fn. 19), S. 24 m. Nachw. 201 Siehe unten Kap. 3.K.I.2, II und III (S. 119ff.). 202 Henssler (Fn. 58), S. 617ff.; Bösch (Fn. 22), S. 204ff. 203 Henssler (Fn. 58), S. 617f. 204 Sernetz (Fn. 8), S. 69. 205 Henssler (Fn. 58), 618f. 206 Bösch (Fn. 22), S. 230f., 190f. 207 Siehe z.B. BIZ, OTC derivatives outstanding: Global OTC Derivatives Market, Tables D1 und D5, 23. September bzw. 31. Oktober 2018, https://www.bis.org/statistics/d1.pdf, https://www.bis.org/statistics/d5_1.pdf und https://www.bis.org/statistics/d5_2.pdf. 208 Henssler (Fn. 58), S. 619. 209 Zu den nach EU-Recht relevanten Merkmalen der Einbettung siehe Art. 10 RL 2007/16/EG zur Durchführung der Richtlinie 85/611/EWG des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Erläuterung gewisser Definitionen, ABl. L 79 vom 20. März 2007, S. 11. 210 Auerbach/Klotzbach in: Burghof u.a. (Fn. 22), S. 389 (397); Vogel (Fn. 19), S. 177ff., Letzterer auch zu Meinungen, wonach CDS aus wirtschaftlicher Sicht gar keine Derivate sein sollen. Diese Frage ist durch das Gesetz freilich positiv entschieden, vgl. § 1 Abs. 11 S. 4 Nr. 4 i.V.m. § 1 Abs. 11 S. 1 KWG, § 2 Abs. 3 [= Abs. 2 a.F.] Nr. 4 i.V.m. Abs. 4 [= Abs. 2b a.F.] WpHG; dazu ergänzend Vogel, a.a.O., S. 273. 211 Sernetz (Fn. 8), S. 62; Clouth (Fn. 98), S. 10ff. 212 Siehe erneut Kap. 2.C.III (S. 27) zum Problem der Risikoverkettung. 213 Sernetz (Fn. 8), S. 83. 214 Sernetz (Fn. 8), S. 84, mit Verweis auf Deutsche Bank, Basisinformationen über Termingeschäfte, 89; Reiner (Fn. 20). Siehe auch Reiner (Fn. 20), S. 39, mit Verweis auf Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Oktober 1993, S. 47 (49). 215 Sernetz (Fn. 8), S. 102. 216 Vgl. §§ 1 Abs. 11 S. 4 KWG, 2 Abs. 3 (= Abs. 2 a.F.) WpHG. 217 Der Begriff wird in Anhang I, Abschn. C Nr. 9 der RL 2014/65/EU und § 2 Abs. 3 Nr. 3 WpHG allerdings noch für bestimmte Derivate weiterverwendet („finanzielle Differenzgeschäfte“ = CFD); zum besonderen Begriffsverständnis im Rahmen von § 764 S. 2 BGB a.F. siehe Reiner (Fn. 20), S. 103ff. 218 Vgl. Häuser in: Soergel, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 4, 11. Aufl. 1985, § 764 Rz. 3f.; Reiner (Fn. 20), S. 104. 219 Siehe z.B. Larenz (Fn. 63), S. 203ff.; Hirsch (Fn. 63), Rz. 18, 130, 134; Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 26. Aufl. 2017, Rz. 213ff., zum vertraglichen Synallagma. 220 Vgl. Henssler (Fn. 58), S. 441f.; Reiner (Fn. 20), S. 27ff. zum Wesen aleatorischer Verträge. 221 Dazu Dülfer in: Burghof u.a. (Fn. 22), S. 147 (175), wonach die Einführung des auction settlement (March Protocol 2009) aufgrund der großen Anzahl an Kreditereignissen zu Beginn der Finanzkrise erfolgt ist. Siehe auch noch unten Kap. 6.C.II.2.a)bb)aaa) (S. 808). 222 Reiner (Fn. 20), S. 52. 223 Reiner (Fn. 20), S. 52f. 224 Reiner (Fn. 20), S. 53. 225 Reiner (Fn. 20), S. 53f. 226 Reiner (Fn. 20), S. 54. 227 Letztere sind durch die Absicherung nach dem Gesetz der großen Zahl von Kreditausfallswaps (auch z.T. als „Kreditausfallversicherungen“ bezeichnet) abzugrenzen; siehe unten Kap. 6.C.I.2.c) (S. 801). Anders als diese Kreditderivate sind sie allerdings nicht handelbar; dazu vgl. auch sogleich unten Kap. 3.F.II (S. 86). Zu den Alternativen zu Kreditderivaten siehe ausführlich Horsch/Fiedler in: Burghof u.a. (Fn. 22), S. 109ff., 124ff.; zur Abgrenzung CDS/Versicherungsverträge auch Schmidt-Wenzel, Die Regulierung von Kreditderivaten, 1. Aufl. 2017, S. 236ff. 228 Reiner (Fn. 20), S. 13. 229 Dabei sind auch Mischformen möglich, etwa wenn die Höhe der Absicherung schwankt. Siehe z.B. Lehmann, BKR 2008, 488 (493) zu einer dies ermöglichenden Struktur (spread ladder swap). 230 Siehe zuvor Abschn. II.3 (vorletzter Absatz). 231 Sernetz (Fn. 8), S. 109f. 232 Sernetz (Fn. 8), S. 103ff. 233 Behrends in: Zerey (Fn. 195), § 6 Rz. 1–3, 93. 234 Behrends in: Zerey (Fn. 195), § 6 Rz. 1; von Sachsen-Altenburg, ebenda, § 7 Rz. 9. 235 Siehe unten Kap. 6.C.II.2–3 (S. 807ff.) sowie von Sachsen-Altenburg in: Zerey (Fn. 195), § 7 Rz. 10. 236 BGH, Urteil vom 2. Dezember 1991, II ZR 274/90, NJW-RR 92, 423; dazu auch unten Kap. 6.C.III.4.c)bb) (S. 888). 237 Im EU-Recht siehe ferner Anhang 1 Abschn. C Nr. 4–11 der RL 2014/65/EU (zum Begriff „Finanzinstrumente“). 238 Das deutsche Wertpapierhandelsgesetz verwendet den Begriff „Derivate“ demgemäß als Oberbegriff. Der Bedeutungsgehalt dieses Begriffs wurde zuletzt im 2. FiMaNoG erweitert, um gesetzlich bezeichnete „derivative Geschäfte“ (vormals: „Derivate“ im Sinne von § 2 Abs. 2 WpHG a.F.) und bestimmte Wertpapiere mit derivativer Komponente zu erfassen; vgl. § 2 Abs. 35 WpHG. 239 Angesichts der Begrifflichkeit, die im Rahmen von § 764 BGB a.F. üblich war, kann die Bezugnahme auf „finanzielle Differenzgeschäfte“ in § 2 Abs. 3 (= Abs. 2 a.F.) Nr. 3 WpHG zu Missverständnissen führen. Gemeint sind hier wohl Contracts For Difference (CFD); dazu oben Abschn. II.1. Siehe näher Müller in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, § 762 BGB Rz. 6, zur Begrifflichkeit im Rahmen des früheren § 764 BGB, außerdem unten Kap. 6.C.I.2.b) (S. 797). 240 Sernetz (Fn. 8), S. 50. 241 Sernetz (Fn. 8), S. 50f.; Reiner (Fn. 20), S. 13f., 18ff., 31ff.; Vogel (Fn. 19), S. 111ff., 263; Clouth (Fn. 98), S. 7; Assmann in: Assmann/Schneider/Mülbert (Fn. 107), § 2 WpHG Rz. 46, 49, 70ff. 242 Reiner (Fn. 20), S. 13. 243 Rudolf in: Kümpel/Wittig, Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage 2011, Ziff. 19.96. 244 Siehe BGH, Urteil vom 22. Oktober 1984, II ZR 262/83, BGHZ 92, 317 (319) und BFH, Urteil vom 28. November 1990, X R 197/87, BStBl. II 1991, 300; dazu Casper, Der Optionsvertrag, 1. Aufl. 2005, S. 34ff., 42ff. (der allerdings zivilrechtlich zwischen derivativen und nicht-derivativen Optionen unterscheidet); Reiner (Fn. 20), S. 15ff. 245 Jahn/Reiner in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Fn. 154), § 114 Rz. 6ff.; Reiner (Fn. 20), S. 16, 18; Henssler (Fn. 58), S. 572 (ohne Begrenzung auf Swaps); BGH, Urteil vom 28. April 2015, XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117, Rz. 70; OLG Stuttgart, Urteil vom 14. Dezember 2011, 9 U 11/11, Rz. 38, 46 (jeweils zit. nach Juris). 246 Vgl. Reiner (Fn. 20), S. 19; siehe aber auch Henssler (Fn. 58), S. 571f. (in der Regel wollen sich beide Vertragspartner verpflichten). 247 Insofern sind sie von Emissionszertifikaten u.ä. abzugrenzen, die Anrechte auf den betreffenden Rohstoff geben. Zu Zertifikaten siehe näher unten Abschn. L.I.2 (S. 123). 248 Dazu Green/Jennings-Mares in: Parker, Equity Derivatives, 1. Aufl. 2009, S. 85 (99ff.) (dort zu Kapital- bzw. Fondsderivaten); zu den Kriterien für die Wahl des wrappers siehe ebenda, S. 86ff. 249 Diese werden für die Zwecke des EU-Finanzmarktrechts allerdings zunehmend ebenfalls als Finanzinstrumente behandelt; siehe einerseits Art. 4 Abs. 2 Nr. 34, 1 Abs. 4 RL 2014/65/EU, andererseits z.B. Art. 25 Abs. 4 lit a (v), 10, Art. 69 Abs. 2 lit. s, t RL 2014/65/EU. 250 Dazu z.B. BGH, Urteil vom 18. Januar 1988, II ZR 72/87, BGHZ 103, 84, Rz. 13ff.; Urteil vom 11. Oktober 1988, XI ZR 67/88, BGHZ 105, 263, Rz. 17ff. (jeweils zit. nach Juris); siehe auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. Juli 1995, 17 U 306/94, WM 1995, 1751 (1753); Mülbert in: Assmann/Schneider/Mülbert (Fn. 107), Vorbemerkungen zu §§ 99, 100 WpHG Rz. 3ff.; Reiner (Fn. 20), S. 86ff., 103ff. 251 Siehe unten Kap. 5.A.III.1.b) sowie Kap. 6.C.I.2 (S. 261 und 797). 252 Allerdings kann die zivilrechtliche Wirksamkeit von Derivatkontrakten im Rahmen von § 119 [= § 37e a.F.] WpHG dennoch unsicher sein; dazu Mülbert in: Assmann/Schneider/Mülbert (Fn. 107), Vorbemerkungen zu §§ 99, 100 WpHG Rz. 17, § 99 WpHG Rz. 16; Behrends in: Zerey (Fn. 195), § 6 Rz. 15; Reiner/Schacht, WM 2010, 337 (343f.). 253 So etwa Bundespräsident Köhler, Rede auf einem Wirtschaftsforum in München (IX. Munich Economic Summit), 29. April 2010; abrufbar: http://www.bundespraesident.de/SharedDocs/Reden/DE/Horst-Koehler/Reden/2010/04/20100429_Rede.html (allgemein zu Leerverkäufen und Produkten mit großer Hebelwirkung); dazu Monopolkommission, XX. Hauptgutachten (Fn. 64), Tz. 1640ff. 254 Christl, WuG 1995, S. 389 (394); auch zur Unterscheidung zwischen symmetrischer und asymmetrischer Risikoverteilung (vgl. die Unterscheidung zwischen unbedingten und bedingten Termingeschäften; Kap. 3.B.II und in diesem Abschn. E den Abschn. II.1; S. 36 bzw. 63). 255 Dabei weisen Derivate auch besondere transaktionsbezogene Risiken auf; siehe hierzu ergänzend den folgenden Abschn. 4; außerdem Abschn. F.I.2 und II.3 (zu Kreditderivaten bzw. CDS; S. 84 und 90). 256 Sofern man spekulativer Derivatgeschäfte vereinfacht als „Finanzwetten“ auffasst, lässt sich die mehrfache Hebelung schlicht als Erhöhung des Wetteinsatzes ansehen. 257 Dazu siehe schon oben Abschn. III (S. 71). 258 Siehe erneut oben Abschn. III (S. 71). 259 Siehe Henssler, S. 620, zur Übernahme von Gegenparteirisiken; Awrey, Complexity, Innovation, and the regulation of modern financial markets, 2 Harvard Bus. L. Rev. 235, 268 (2012) zur „Suche“ nach Gegengeschäften. 260 Siehe auch unten Abschn. F.II.3.c) (S. 92).