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a) Subsidiaritätsklausel. Bei bloß fahrlässigem Handeln des Schädigers entfällt die Haftung des Staates, wenn der Verletzte auf andere Weise Ersatz zu erlangen vermag (§ 839 Abs. 1 Satz 2 BGB). Diese als Subsidiaritätsklausel (oder Verweisungsprivileg) bezeichnete Einschränkung ist eine negative Anspruchsvoraussetzung. Die Subsidiaritätsklausel wird sehr restriktiv ausgelegt:³³ So gilt das Verweisungsprivileg nicht, wenn sich der anderweitige Ersatzanspruch gegen eine gesetzliche oder private Versicherung richtet und auf eigenen Geldleistungen des Geschädigten beruht; diese Versicherungsansprüche sollen den Geschädigten absichern und nicht den Schädiger begünstigen. Die Subsidiaritätsklausel ist ebenfalls grundsätzlich nicht auf Verkehrsunfälle bei (hoheitlicher) Teilnahme am allgemeinen Straßenverkehr anwendbar (Ausnahme: Inanspruchnahme von Sonderrechten nach § 35 Abs. 1 StVO). Der Grundsatz der haftungsrechtlichen Gleichbehandlung aller Verkehrsteilnehmer schließt die Begünstigung des Staates aus.

b) Nichtgebrauch von Rechtsmitteln. Der schuldhafte Nichtgebrauch von Rechtsmitteln (§ 839 Abs. 3 BGB) ist ebenfalls eine negative Anspruchsvoraussetzung. Danach ist der Amtshaftungsanspruch vollständig ausgeschlossen, wenn es der Geschädigte schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch ein Rechtsmittel abzuwenden. Insoweit handelt es sich um eine spezifische Form des Mitverschuldens.³⁴ Der Begriff des Rechtsmittels ist weit zu verstehen.³⁵ Rechtsmittel ist nicht nur jeder förmliche Rechtsbehelf (Widerspruch/Beschwerde, verwaltungsgerichtliche Klage), sondern auch jeder nichtförmliche Rechtsbehelf (Dienstaufsichtsbeschwerde, Gegenvorstellung, Erinnerung).

c) Soldatenversorgungsrecht. Soldaten haben aus Anlass einer Wehrdienstbeschädigung nur die auf dem Soldatenversorgungsgesetz beruhenden Ansprüche (§ 91a Abs. 1 Satz 1 SVG). Das Soldatenversorgungsrecht beseitigt nicht die weitergehenden Schadensersatzansprüche gegen den Dienstherrn.³⁶ Die Ansprüche werden lediglich gesperrt. Das Gesetz selbst hebt die Sperre in zwei Fällen wieder auf:

(1.) Die Wehrdienstbeschädigung wurde durch eine dem Dienstherrn zurechenbare vorsätzliche unerlaubte Handlung verursacht (§ 91a Abs. 1 Satz 2 SVG). Erforderlich ist, dass der Schädiger bewusst die Amtspflicht verletzt. Dabei gehört zum Vorsatz nicht nur Kenntnis der Tatsachen, aus denen sich die Pflichtverletzung objektiv ergibt, sondern auch das Bewusstsein, gegen die Amtspflicht zu verstoßen. Zumindest muss der Amtsträger mit der Möglichkeit eines solchen Verstoßes rechnen und diesen billigend in Kauf nehmen.³⁷ Eine vorsätzliche Verletzung von Amtspflichten scheidet im Zusammenhang mit dem Vorwurf unterlassener Schutzmaßnahmen aus, wenn es für die Tätigkeit an Radargeräten der Bundeswehr keine verbindlichen Vorgaben für maximale Grenzwerte von Röntgenstörstrahlung und hochfrequenter Strahlung gab.³⁸ Weitergehende Schmerzensgeldansprüche der Eltern gegen den Bund wegen eines Schockschadens als Folge der Todesnachricht eines bei einem Schiffsunglück im Rahmen eines Bundeswehreinsatzes zu Tode gekommenen Soldaten sind ausdrücklich ausgeschlossen, wenn nicht eine vorsätzliche unerlaubte Handlung festzustellen ist.³⁹

(2.) Die Wehrdienstbeschädigung ist bei der „Teilnahme am allgemeinen Verkehr“ eingetreten (§ 91a Abs. 2 SVG i. V. m. § 46 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BeamtVG). Eine „Teilnahme am allgemeinen Verkehr“ liegt vor, wenn der Versorgungsberechtigte wie ein normaler Verkehrsteilnehmer verunglückt ist. Der Unfall darf mithin kein innerdienstlicher Vorgang zwischen Schädiger und Versorgungsberechtigtem sein.⁴⁰

Das BVerfG sieht die innere Berechtigung für die Anspruchsbeschränkung darin, dass das Versorgungsrecht den Verletzten (oder ihren Hinterbliebenen) ein Äquivalent bietet. Die Versorgungsleistungen werden unabhängig vom Verschulden der beteiligten Personen gewährt. Diese Leistungen sind außerdem gesetzlich so umschrieben, dass ihre Höhe leicht und sofort berechenbar ist, so dass die geschädigte Person ohne Verzögerung in den Genuss der Leistung kommt.⁴¹