Читать книгу Dimensiones y desafíos del seguro de responsabilidad civil - Abel B. Veiga Copo - Страница 192

El seguro de manifestaciones y garantías se ha convertido en los últimos años en un producto de importancia creciente en las operaciones de M&A. Este seguro se caracteriza por ser un producto sofisticado y sui generis, con una clara prevalencia en la práctica de mercado de las pólizas suscritas por el comprador (esto es, en las que el comprador actúa como tomador) frente a las pólizas de vendedor.

Desde un punto de vista jurídico, el seguro de manifestaciones y garantías es un recurso útil en el seno de una operación de M&A, ya que permite transferir a un tercero (la aseguradora) el riesgo derivado del incumplimiento de las manifestaciones y garantías, de modo que la aseguradora asumirá –con ciertas particularidades– la obligación de indemnizar al comprador los daños causados por el citado incumplimiento.

Un principio esencial del seguro de manifestaciones y garantías es la cobertura de riesgos desconocidos por el comprador. Por ello, resulta de especial importancia la definición del conocimiento del comprador y la realización de un ejercicio de due diligence por el comprador sobre la empresa objetivo. Este ejercicio de due diligence permitirá a la aseguradora desincentivar eventuales comportamientos de riesgo moral del comprador y garantizar un estándar adecuado de intercambio de información y examen de la empresa objetivo.

También debe tenerse en cuenta la correlación entre el contrato de compraventa y el seguro de manifestaciones y garantías, así como la posible existencia de un riesgo de desconexión (es decir, de falta de equivalencia) entre ambos. Esta correlación es especialmente significativa en relación con las manifestaciones y garantías cubiertas bajo el seguro, ya que el seguro partirá del régimen de manifestaciones y garantías acordado en el contrato de compraventa. Por tanto, la contratación del seguro no evitará la negociación del régimen de manifestaciones y garantías entre el comprador y el vendedor que, además, deberá efectuarse en condiciones de mercado.

Respecto a la póliza de seguro, cabe resaltar una serie de rasgos comunes que se han ido construyendo a través de la práctica en el mercado y que pueden encontrarse con frecuencia en la mayoría de las pólizas estándar. En particular, existen ciertas singularidades relativas al concepto de daños indemnizables bajo la póliza, a las principales exclusiones de cobertura, a las limitaciones de la responsabilidad de la aseguradora y al procedimiento de reclamación a ésta. En relación con este procedimiento de reclamación, debe prestarse especial atención a las reclamaciones procedentes de terceros, ya que suelen recibir un tratamiento diferenciado dentro de la póliza.

A propósito del proceso de contratación del seguro, suele extenderse alrededor de dos y cuatro semanas y pueden distinguirse tres fases distintas. El vendedor también puede participar en el proceso de contratación y, en este sentido, existe una modalidad denominada stapling, en la que el vendedor inicia y avanza en la contratación del seguro. Esta modalidad está ganando popularidad en procesos de M&A de tipo subasta, dado que permite agilizar la contratación posterior del seguro por parte del comprador.

En cuanto al funcionamiento del seguro de manifestaciones y garantías en Europa y Estados Unidos, éste es similar en ambos mercados, aunque existen una serie de diferencias cuantitativas y cualitativas. Las diferencias cuantitativas están fundamentalmente relacionadas con la prima del seguro y las limitaciones de la responsabilidad de la aseguradora, mientras que las diferencias cualitativas tienen que ver con las manifestaciones y garantías cubiertas bajo la póliza y con el tratamiento que recibe la due diligence bajo la misma. Las diferencias cualitativas suponen que, en la práctica norteamericana, tanto la delimitación de las manifestaciones y garantías cubiertas bajo la póliza como la exclusión relativa a la due diligence sean, por lo general, menos estrictas que en Europa.

Por último, debe tenerse en cuenta el carácter innovador y dinámico del seguro de manifestaciones y garantías, que invita a prestar especial atención a las tendencias y novedades que vaya desarrollando la industria aseguradora en cada momento. Todo ello con la finalidad de favorecer su entendimiento y utilidad en las operaciones de M&A.

(1) GARCÍA DE ENTERRÍA LORENZO-VELÁZQUEZ, “Aspectos generales de las operaciones de adquisición de empresas”, Manual de fusiones y adquisiciones de empresas, Madrid, 2016, pp. 49 y ss.

(2) GÓMEZ POMAR, “El seguro de manifestaciones y garantías en las operaciones de M&A”, I Congreso Internacional de Derecho de Seguro, 2019. Asimismo, GÓMEZ POMAR y GILI SALDAÑA, “Las manifestaciones y garantías en los contratos de compraventa de empresas”, Manual de fusiones y adquisiciones de empresas, Madrid, 2016, pp. 421 y ss.

(3) Así lo apuntan GÓMEZ POMAR y GILI SALDAÑA, “Las manifestaciones y garantías en los contratos de compraventa de empresas”, op. cit., p. 429.

(4) La empresa, como sujeto que opera en el tráfico jurídico, está sometida a eventuales contingencias y responsabilidades derivadas de su actividad que, en caso de materializarse, podrán suponer un menor valor de la misma. GÓMEZ POMAR y GILI SALDAÑA, “Las manifestaciones y garantías en los contratos de compraventa de empresas”, op. cit., pp. 429-430.

(5) GÓMEZ POMAR, “El incumplimiento contractual en Derecho Español”, InDret. Revista para el Análisis del Derecho, 2007, n.º 3, p. 6: “un fenómeno muy destacable en la práctica contractual española de los últimos años, que es el de la presencia de herramientas y formas contractuales propias del Derecho del Common Law. Me refiero en particular al fenómeno de las manifestaciones y garantías, que hoy acompañan a cualquier adquisición de empresa realizada en España (…)”.

(6) GÓMEZ POMAR y GILI SALDAÑA, “Las manifestaciones y garantías en los contratos de compraventa de empresas”, op. cit., pp. 429-430: “[l] a inclusión de este tipo de cláusulas, junto con, en su caso la obligación del vendedor de mantener indemne al comprador en caso de inexactitud o falta de cumplimiento de las mismas, incentivará entonces una mayor revelación de información por parte del vendedor, incluso de información que pueda reducir la valoración que pueda tener el comprador de la compañía pues, de no revelarse, correrá el riesgo de que, de su negativa a informar o a declarar la inexistencia de información negativa sobre ciertas circunstancias o contingencias, pueda inferir el comprador una voluntad deliberada de ocultar información muy negativa o perjudicial sobre la compañía” y “permiten asignar al vendedor los riesgos cubiertos por aquellas declaraciones factuales o de creencia, y aquellas predicciones sobre hechos futuros relativas a la compañía, que resulten ser falsas, incompletas o inexactas, (…)”.

(7) HERNANDO CEBRIÁ, El contrato de compraventa de empresa. (Extensión de su régimen jurídico a las cesiones de control y a las modificaciones estructurales de sociedades), Valencia, 2005, p. 350. GIMENO RIBES, La protección del comprador en la adquisición de la empresa. Estudio comparado de los ordenamientos español y alemán, Granada, 2013, p. 199.

(8) Por tanto, en adelante, las referencias realizadas en este trabajo a las manifestaciones y garantías deberán entenderse efectuadas a aquellas que el vendedor efectúa a favor del comprador en relación con la situación o estado de la empresa objetivo y su actividad. Adicionalmente, existen también manifestaciones y garantías relativas a la propia parte que las realiza, ya sea el comprador o el vendedor, como por ejemplo la relativa a su capacidad y legitimación para perfeccionar y consumar el negocio jurídico correspondiente. GÓMEZ POMAR y GILI SALDAÑA, “Las manifestaciones y garantías en los contratos de compraventa de empresas”, op. cit., p. 423. También CARRASCO PERERA, “Manifestaciones y garantías y responsabilidad por incumplimiento”, Adquisiciones de empresas, Navarra, 2013, pp. 295 y ss.

(9) GÓMEZ POMAR y GILI SALDAÑA, “Las manifestaciones y garantías en los contratos de compraventa de empresas”, op. cit., p. 423: “son las declaraciones sobre hechos pasados o presentes, de creencia sobre estos y/o de predicción sobre el futuro, cuya referencia es a la compañía objeto del contrato (sus activos, la titularidad de sus acciones, su actividad, sus relaciones, sus resultados) (…)”.

(10) CARRASCO PERERA, “Manifestaciones y garantías y responsabilidad por incumplimiento”, op. cit., p. 258: “el vendedor comunica al comprador una serie de circunstancias relativas a la empresa enajenada o a su entorno y que le aseguradora que son ciertas. La garantía versa sobre la veracidad, pero no se garantiza propiamente (mediante una garantía persona o real o una promesa independiente) la obligación que asume el vendedor de que tales declaraciones sean veraces”.

(11) Las manifestaciones y garantías suelen referirse a una fecha determinada (p.ej. la fecha de firma de la operación de M&A). Es decir, el vendedor declara al comprador que una serie de hechos y circunstancias son veraces en una fecha determinada.

(12) GÓMEZ POMAR y GILI SALDAÑA, “Las manifestaciones y garantías en los contratos de compraventa de empresas”, op. cit., pp. 424 y 437: “[c] on frecuencia, las manifestaciones y garantías se acompañan de compromisos de indemnidad para el caso de que las declaraciones realizadas se revelen posteriormente falsas, incompletas o inexactas” y “[p] or regla general, las partes pactarán el derecho del comprador que haya descubierto la falsedad, incorrección o inexactitud de las declaraciones realizadas por el vendedor a obtener un resultado de indemnidad frente a las consecuencias de tales sucesos a través de la exigencia de una indemnización de daños y perjuicios”.

(13) El régimen de manifestaciones y garantías y de responsabilidad del vendedor suele ser ampliamente negociado por las partes contratantes, puesto que tiene implicaciones relevantes para ellas. Idealmente, el comprador querrá que este régimen sea lo más amplio posible y que el vendedor asuma todo el riesgo asociado a las manifestaciones y garantías, incluyendo la indemnización de todos los daños causados por el incumplimiento de las mismas. Por su parte, el vendedor querrá que el régimen de manifestaciones y garantías, incluyendo su eventual responsabilidad frente al comprador en caso de incumplimiento de las mismas, sea lo más reducido y limitado posible. En este sentido, AGUAYO ESCALONA, “Configuración de las manifestaciones y garantías: elementos objetivos”, Las manifestaciones y garantías en el Derecho de contratos español, Navarra, 2011, pp. 52 y ss.

(14) En particular, su origen se remonta al mercado anglosajón de finales de la década de 1990 (fundamentalmente en operaciones de private equity).

(15) La transferencia del riesgo constituye la función primordial de un contrato de seguro, como apunta VEIGA COPO, Tratado del Contrato de Seguro (Tomo I), Navarra, 2017, pp. 33 y 34: “[d] ifícilmente puede entenderse el seguro sin el riesgo, sin la gestión y transmisión o transferencia del riesgo. Riesgo y seguro, la parte y el todo, constituyen una relación biunívoca esencial. Ausente el primero, el contrato de seguro simplemente no es, no ha sido, ni tampoco será, con la excepción del riesgo putativo. Dispersarlo, que no diluirlo, es la finalidad del seguro. Pero este no es especulación, es riesgo puro, no artificial. La bóveda del seguro es la transferencia y asunción de ese riesgo, seleccionándolo, valorándolo, analizándolo pero, sobre todo, antiseleccionando aquellos riesgos que otro, la entidad aseguradora, asumirá o por el contrario excluirá a cambio de un precio”. Véase también VEIGA COPO, “El riesgo en el contrato de seguro”, La protección del cliente en el mercado asegurador, Navarra, 2014, pp. 574 y ss.

(16) Véase el apartado 5 siguiente.

(17) HOEDL EIGEL y BOLIVAR TEJEDO, “Overview of M&A Activity”, The Mergers & Acquisitions Review – Edition 13, Spain (2019), https://thelawreviews.co.uk/edition/the-mergers-acquisitions-review-edition-13/1197293/spain (consulta: 15 de diciembre de 2020).

(18) VEIGA COPO, El seguro. Hacia una reconfiguración del contrato, Navarra, 2018, p. 119: “[e] l interés al aseguramiento no es sino el presupuesto general de legitimidad de todo contrato asegurativo. Interés al resarcimiento que goza de caracteres específicos e idóneos, debiendo ser en todo caso y, particularmente, un interés lícito, específico, actual y, sobre todo de naturaleza económica”. También VEIGA COPO, El interés en el contrato de seguro. Ensayo dogmático sobre el interés, Madrid, 2018 y VEIGA COPO, Tratado del Contrato de Seguro (Tomo I), op. cit., pp. 908 y ss., que trata de manera exhaustiva el concepto de interés bajo el contrato de seguro.

(19) LUNN (Head of Southern Europe, Liberty Global Transaction Solutions (GTS)) y YOUNG (Executive Director in the M&A Transactional Risks Team, Willis Towers Watson), “Warranty and indemnity insurance” (2020), https://www.libertygts.com/wp-content/uploads/2020/04/Warranty-and-indemnity-insurance-final.pdf (consulta: 15 de diciembre de 2020).

(20) VEIGA COPO, Tratado del Contrato de Seguro (Tomo I), op. cit., pp. 42 y 43: “[s] in duda es contrario al orden público el seguro que tiene por objeto asegurar actividades ilícitas o ilegales, pues tal amparo, protección o asunción de responsabilidad adolece de causa lícita. De lo contrario se convertiría en un puro mecanismo arbitrario y paraguas para garantizar y eludir las sanciones económicas, penales, fiscales o de la índole que fueren del propio tomador o asegurado del contrato. Qué decir igualmente de los hechos intencionales, dolosos, por parte del asegurado y la asegurabilidad de los mismos cuando, además, se atenta frente al alea”. Véase también la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) n.º 365/2013, de 20 de marzo (“[n] o se trata de sostener la asegurabilidad del dolo –que no cabe– (…)”) y la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) n.º 212/2019, de 23 de abril.

(21) SCHLEIS y SCHMITT, “W&I Insurance Claims on the Rise” (2020), https://ma-review.com/wi-insurance-claims-on-the-rise/ (consulta: 15 de diciembre de 2020). También en Private M&A trends report: Warranty and indemnity insurance (2020), https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/ (consulta: 15 de diciembre de 2020).

(22) VEIGA COPO, El seguro. Hacia una reconfiguración del contrato, op. cit., pp. 42 y 43. VEIGA COPO, Tratado del Contrato de Seguro (Tomo I), op. cit., pp. 73 y ss. También FERNÁNDEZ CRENDE, “Seguros de vida y discriminación sexual”, InDret. Revista para el Análisis del Derecho, 2004, n.º 4, p. 5: “[e] l riesgo moral surge cuando el comportamiento del asegurado varía, una vez celebrado el contrato, en el sentido de asumir más riesgos debido a que, precisamente, la contratación del seguro le infraincentiva a prevenirlos. Esto tiene el efecto perverso de incrementar la probabilidad de que se produzca la contingencia asegurada y, en consecuencia, incrementar también los daños esperados”.

(23) ACOSTA ÁLVAREZ, “La due diligence legal previa a la adquisición de empresa”, Manual de fusiones y adquisiciones de empresas, Madrid, 2016, pp. 69 y ss.: “el concepto de due diligence se identifi[ca] con el ejercicio de investigación, recopilación y análisis de información sobre una empresa con la finalidad de descubrir riesgos y contingencias que pudieran afectar a su valor o implicar una consecuencia dañosa para el potencial adquiriente”.

(24) El presente trabajo no tiene por objeto analizar la eventual naturaleza delimitativa o limitativa de las cláusulas incluidas en el seguro de manifestaciones y garantías desde una perspectiva del Derecho de los seguros. Por tanto, las referencias a la delimitación o limitación de la cobertura o del riesgo, así como cualesquiera otras referencias similares o equivalentes, deben entenderse sin perjuicio e independientemente del eventual análisis antes indicado. Para una mayor información sobre la naturaleza delimitativa o limitativa de las cláusulas de un contrato de seguro en general, VEIGA COPO, Tratado del Contrato de Seguro (Tomo I), op. cit., pp. 539 y ss. Asimismo, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) n.º 541/2016 y n.º 543/2016, de 14 de septiembre. También PERTÍÑEZ VÍLCHEZ, “Cláusulas delimitadoras del riesgo, cláusulas limitativas y transparencia en el contrato de seguro”, RES, 2005, n.º 123-124; y ARROYO FIESTAS, “Relación de sentencias sobre delimitación del riesgo y cláusulas limitativas”, Curso de especialización en doctrina jurisprudencial civil y mercantil del Tribunal Supremo. Madrid, del 7 de marzo al 25 de abril de 2013, Navarra, 2013, pp. 1 y ss.

(25) La definición del conocimiento del comprador podrá excluir expresamente el conocimiento constructivo o debido (constructive knowledge), que se correspondería con el conocimiento que se debería tener tras aplicar un estándar mínimo de diligencia. GOULSTON & STORRS PC, “Trends in M&A Transactions: Use of Knowledge Qualifiers for Representations and Warranties”, Bloomberg Law (2018), https://www.goulstonstorrs.com/publications/trends-in-ma-transactions-use-of-knowledge-qualifiers-for-representations-and-warranties/ (consulta: 15 de diciembre de 2020).

(26) LUNN y YOUNG, “Warranty and indemnity insurance” (2020), op. cit.

(27) LUNN y YOUNG, “Warranty and indemnity insurance” (2020), op. cit.

(28) Las referencias al contrato de compraventa deben entenderse realizadas al cauce contractual utilizado para formalizar la operación de M&A que corresponda. No obstante, en adelante nos referiremos única e indistintamente al contrato de compraventa, para una mejor comprensión de este trabajo.

(29) TORTUERO ORTIZ, “El contrato de compraventa de acciones”, Manual de fusiones y adquisiciones de empresas, Madrid, 2016, p. 359.

(30) GÓMEZ POMAR, “El seguro de manifestaciones y garantías en las operaciones de M&A”, op. cit., p. 19.

(31) LUNN y YOUNG, “Warranty and indemnity insurance” (2020), op. cit.

(32) ACOSTA ÁLVAREZ, “La due diligence legal previa a la adquisición de empresa”, op. cit., pp. 69 y ss.

(33) ACOSTA ÁLVAREZ, “La due diligence legal previa a la adquisición de empresa”, op. cit., p. 88.

(34) ACOSTA ÁLVAREZ, “La due diligence legal previa a la adquisición de empresa”, op. cit., pp. 86-87.

(35) Por ejemplo, si una manifestación y garantía declara la tenencia de una concesión administrativa por una filial de la empresa objetivo, la aseguradora exigirá que dicha concesión y su tenencia por la filial hayan sido revisadas en la due diligence para que la manifestación y garantía pueda asegurarse bajo la póliza.

(36) Sin perjuicio de ello, en determinadas ocasiones el comprador negociará con la aseguradora la cobertura de manifestaciones y garantías relativas a sociedades filiales de la empresa objetivo que, a pesar de no haber sido objeto de una due diligence exhaustiva, carezcan de materialidad (p.ej., porque su cifra de negocios sea irrelevante en el contexto de la transacción).

(37) La técnica de muestreo serviría para revisar una muestra representativa de una área determinada, en lugar de revisar toda la información disponible sobre esa área. En principio, podría utilizarse para la revisión de materias cuya información disponible sea muy abundante (p.ej., una empresa con varios miles de contratos laborales).

(38) ACOSTA ÁLVAREZ, “La due diligence legal previa a la adquisición de empresa”, op. cit., p. 79: “[e] stos criterios generalmente consisten en la fijación de importes cuantitativos o de plazos temporales por debajo de los cuales no será preciso revisar información de la empresa objetivo. Algunos ejemplos son: el precio que se ha de pagar o recibir bajo un contrato, el importe que podría haber que satisfacer bajo un procedimiento administrativo o judicial, o la duración mínima que deben tener los contratos para que sean objeto de revisión”.

(39) Existen ciertas matizaciones a este planteamiento teórico, como la eventual contratación de mejoras del seguro o la falta de cobertura por el seguro de cuestiones que sí que serían indemnizables bajo el contrato de compraventa (p.ej., manifestaciones y garantías relativas a hechos futuros).

(40) BAGARÍA MATEOS y MORENO VALLÈS, “Outlook for warranty & indemnity insurance in Spain”, Financier Worldwide (2019), https://www.financierworldwide.com/outlook-for-warranty-indemnity-insurance-in-spain (consulta: 15 de diciembre de 2020): “[e] ach W&I is bespoke, designed and tailored to specific M&A transactions. It is typically structured to provide back-to-back coverage for the R&W agreed by the parties –negotiated at arm’s length– in the deal ”.

(41) “W&I policies’ broadening loss definitions – a win for insureds?”, Lockton (2019), https://www.locktoninternational.com/gb/index.php/articles/wi-policies-broadening-loss-definitions-win-insureds (consulta: 15 de diciembre de 2020): “[t] he insurance contract is an accessory to the SPA which aims to provide “back-to-back” cover, so that there is no discrepancy between the W&I risks agreed by both parties. In principle, the policy covers the same definition and scope of loss as the SPA. In practice, buyers of insurance should be aware that this is not always the case”.

(42) LUNN y YOUNG, “Warranty and indemnity insurance” (2020), op. cit.

(43) CUNNINGHAM, FARROW, “W&I Insurance: The rise of synthetic warranties?” (2020), https://www.rpc.co.uk/perspectives/rpc-big-deal/wi-insurance-the-rise-of-synthetic-warranties/ (consulta: 15 de diciembre de 2020). PAVÓN SÁNCHEZ DE LA BLANCA, “Minority stake acquisitions and W&I Insurance post COVID-19 revival” (2020), https://www.willistowerswatson.com/en-GB/Insights/2020/04/minority-stake-acquisitions-and-w–and-i–insurance-post-covid-19-revival (consulta: 15 de diciembre de 2020).

(44) GÓMEZ POMAR, “El seguro de manifestaciones y garantías en las operaciones de M&A”, op. cit., p. 10. También LUNN y YOUNG, “Warranty and indemnity insurance” (2020), op. cit.: “[h] owever, an established trend over recent years has been for recourse against the seller to be limited to a nominal amount (as low as £1). Whereas W&I insurers previously insisted on some “skin in the game” to focus the minds of those preparing the seller’s specific disclosures, nil seller recourse structures have become accepted market practice”.

(45) En caso de que la póliza incluya una definición autónoma sin referirse al contrato de compraventa, debe tenerse en cuenta la posible existencia de un riesgo de desconexión entre el contrato de compraventa y el seguro si ambas definiciones son distintas o incluso contradictorias.

(46) Véase el apartado 5.4 del presente trabajo, que explica las reclamaciones de terceros y su tratamiento bajo la póliza.

(47) LUNN y YOUNG, “Warranty and indemnity insurance” (2020), op. cit.

(48) LUNN y YOUNG, “Warranty and indemnity insurance” (2020), op. cit.

(49) FRENCH y ROWLANDS, “Warranty and indemnity insurance”, Private equity exits. A practical analysis, Londres, 2011: “[a] nti-bribery and corruption is often an area of focus for insurers, but cover can be obtained if the buyer can demonstrate that the target company has procedures in place to ensure compliance with the relevant legislation”.

(50) FRENCH y ROWLANDS, “Warranty and indemnity insurance”, op. cit.

(51) Esta exclusión se aplicará en operaciones de M&A en las que la firma y el cierre de la misma no sean simultáneos y, por tanto, exista un periodo interino entre ambas fechas que genere obligaciones para las partes.

(52) Para más información sobre esta materia, RAVINA MARTÍN, “Los ajustes de precio en los contratos de compra de empresas”, Manual de fusiones y adquisiciones de empresas, Madrid, 2016, pp. 449 y ss.

(53) Según se explica en el apartado 4.2 de este trabajo, los seguros de manifestaciones y garantías generalmente excluyen la cobertura de predicciones y compromisos de futuro.

(54) LUNN y YOUNG, “Warranty and indemnity insurance” (2020), op. cit.

(55) Evidentemente, siempre que la contingencia en cuestión esté cubierta bajo la póliza y sea indemnizable de acuerdo con la misma.

(56) FRENCH y ROWLANDS, “Warranty and indemnity insurance”, op. cit.

(57) Entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) n.º 853/2006, de 11 de septiembre. Asimismo, GARCÍA GIL, Las pólizas de seguro, Madrid, 2011: “[l] a suma asegurada constituye el límite de la prestación del asegurador. La designación de la suma asegurada es necesaria para poder hacer el cálculo de la prima, pero se trata simplemente de un dato anticipado que suministra el tomador del seguro y que el asegurador acepta como máximo de su posible prestación, si bien sólo se obliga a pagar el daño realmente sufrido, si éste es inferior a la suma asegurada (Garrigues)”.

(58) Existen dos modalidades principales de delimitación temporal del riesgo en los contratos de seguro de responsabilidad civil: por una parte, la modalidad conocida como ocurrence basis, que se fija en el momento en que se produce el siniestro y limita la cobertura de la aseguradora a aquellos siniestros que, habiéndose producido dentro del periodo de vigencia del seguro, sean comunicados o reclamados en un determinado plazo a partir del momento en que se produjo el hecho dañoso. Por otra parte, se encuentra la modalidad conocida como claims made, que atiende al momento en que se produce la reclamación y, por lo tanto, limita la cobertura al momento en que se hace la reclamación a la asegura-dora, cualquiera que sea el momento en que se produjo el siniestro. Entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) n.º 252/2018, de 26 de abril. VEIGA COPO, Tratado del Contrato de Seguro (Tomo II), Navarra, 2017, pp. 483 y ss. También VEIGA COPO, Contrato de seguro y pandemia, Navarra, 2020, pp. 230 y ss.

(59) Sin perjuicio de ello, también es frecuente establecer un periodo de descubrimiento dentro de la póliza, que correspondería a un plazo “de gracia” para presentar reclamaciones tras la finalización del periodo contractual.

(60) Asimismo, el comprador suele asumir determinados deberes de mitigación del daño y de cooperación con la aseguradora desde que adquiere conocimiento del incumplimiento (o potencial incumplimiento).

(61) Nótese que la aceptación de la reclamación no siempre implicaría el abono de la indemnización correspondiente por la aseguradora, puesto que podría resultar de aplicación la franquicia o importe exento bajo la póliza.

(62) En este sentido, debe tenerse en cuenta que la asunción del derecho de defensa por parte de la aseguradora podría generar una eventual colisión con el derecho de defensa del que, en su caso, disponga el vendedor bajo el contrato de compraventa. Este es otro ejemplo del posible riesgo de desconexión entre el contrato de compraventa y el seguro.

(63) Las principales fases indicadas en este apartado se han obtenido a partir del análisis de la información disponible al público en general. Entre otros, “Warranty & Indemnity Insurance. Underwriting Process”, Acquinex, https://www.acquinex.com/warranty-indemnity-insurance/underwriting-process/ (consulta: 15 de diciembre de 2020); “A Practical Guide to Warranty & Indemnity Insurance”, Marsh (2019), https://www.marsh.com (consulta: 15 de diciembre de 2020); LUNN y YOUNG, “Warranty and indemnity insurance” (2020), op. cit.

(64) También resulta habitual que asista el mediador (broker) de la póliza.

(65) Por ejemplo, en caso de que el vendedor persiga una salida limpia (clean exit) mediante la suscripción de un seguro de manifestaciones y garantías por parte del comprador.

(66) BAGARÍA MATEOS y MORENO VALLÈS, “Outlook for warranty & indemnity insurance in Spain”, op. cit.

(67) Los procesos de subasta se inician por el vendedor y se caracterizan por la existencia de varios potenciales compradores (bidders) interesados en la empresa objetivo. A medida que el proceso avanza, el vendedor irá descartando potenciales compradores hasta firmar la transacción con uno de ellos.

(68) Es decir, el hecho de que el vendedor haya llevado a cabo su propio ejercicio de due diligence (vendor due diligence) no excluye el ejercicio de due diligence a realizar por el comprador y sus asesores (top-up buyer due diligence).

(69) Los parámetros de mercado indicados en este apartado se han obtenido a partir del análisis de la información disponible al público en general, incluyendo diversos informes estadísticos con los principales parámetros de mercado. Entre otros, véase “Annual Review, 2019 review and 2020 outlook”, Howden (2020), https://www.howdeniberia.com/wp-content/uploads/2020/03/4409-Howden-MA-Annual-Review-2019_15_SPAIN.pdf (consulta: 15 de diciembre de 2020) y “Annual Review, Mergers & Acquisitions Insurance”, Howden (2019), https://www.howdeniberia.com/wp-content/uploads/2020/05/ma-annual-report-2018.pdf (consulta: 15 de diciembre de 2020); “Warranty and Indemnity Insurance Risk Map”, Marsh (2019), https://www.marsh.com/uk/insights/research/warranty-and-indemnity-insurance-risk-map.html (consulta: 15 de diciembre de 2020); Private M&A trends report: Warranty and indemnity insurance (2020), op. cit. También LUNN y YOUNG, “Warranty and indemnity insurance” (2020), op. cit.

(70) Expresados, a efectos de poder compararlos, como un porcentaje del valor de la transacción.

(71) Expresados, a efectos de poder compararlos, como un porcentaje del valor de la transacción. PAVÓN SÁNCHEZ DE LA BLANCA, “Minority stake acquisitions and W&I Insurance post COVID-19 revival” (2020), op. cit.: “[i] nsurers will often apply the same proportionality principle to the policy retention expressing it as a percentage of the enterprise value (“EV”) of the target as a whole, rather than just the stake being acquired (transaction value “TV”)”.

(72) No obstante, en transacciones con un valor muy elevado, la franquicia podría oscilar entre porcentajes inferiores a los indicados.

(73) FRENCH y ROWLANDS, “Warranty and indemnity insurance”, op. cit.

(74) Sin perjuicio, como es evidente, de las exclusiones y limitaciones que pueda incluir la póliza en cada caso.