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Aus § 278 folgt weiter, dass der Erfüllungsgehilfe bei der Erfüllung einer den Schuldner treffenden Verbindlichkeit tätig wird.

Hinweis

An dieser Stelle lauern gerne „Klausurfallen“, so dass Sie hier besonders sauber arbeiten müssen.

Bei Leistungspflichten ist die Betrachtung in diesem Zusammenhang nicht auf den Leistungserfolg bezogen, sondern immer auf die geschuldete Leistungshandlung.[15]

Beispiel 1

Im Falle eines Versendungskaufes schuldet der Verkäufer zwar gem. § 433 Abs. 1 Übereignung und Übergabe der verkauften Sache im mangelfreien Zustand. Seine dazu erforderliche Leistungshandlung erschöpft sich aber in der Übergabe der mangelfreien Sache an eine geeignete Transportperson und ihre Beauftragung mit dem Transport an die Zieladresse des Käufers (vgl. § 447). Die Transportperson ist daher kein Erfüllungsgehilfe des Verkäufers.[16]

Beispiel 2

Der Hersteller ist kein Erfüllungsgehilfe des Verkäufers, weil der Verkäufer gem. § 433 Abs. 1 gerade nicht zur Herstellung verpflichtet ist. Anders liegt es beim Werklieferungsvertrag (vgl. § 650).

Beispiel 3

Eine Fluggesellschaft ist Erfüllungsgehilfin des Veranstalters einer Reise, wenn der Flug Bestandteil der „Gesamtheit von Reiseleistungen ist“, zu deren Bewirken der Reiseveranstalter gem. § 651a Abs. 1 verpflichtet ist (etwa „zweiwöchige Pauschalreise nach Mallorca mit Halbpension“). Die Fluggesellschaft ist allerdings nicht Erfüllungsgehilfin des Reisebüros, das lediglich bei der Auswahl und Buchung der Reise berät und daher allenfalls zur Beratung bei der Reiseauswahl verpflichtet ist.[17]

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Lesen Sie noch einmal kurz das Beispiel oben unter Rn. 43.

Der Schuldner „bedient“ sich einer Person auch dann „zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit“, wenn er sie zur Planung und Vorbereitung seiner Leistungshandlung einschaltet.[18]

Beispiel

Knüpfen wir wieder an unser Beispiel an, in dem der Mieter auf anwaltlichen Rat Nebenkostenvorauszahlungen einbehalten hat (siehe oben unter Rn. 43).

Dort hatten wir bereits festgestellt, dass den Mieter kein eigenes Verschulden trifft und er nur dann in Verzug geraten sein kann, wenn er ein Verschulden seines Anwalts R zu vertreten hat. In Betracht kommt hier allein eine Zurechnung nach § 278 S. 1 Var. 2.

Dies setzt voraus, dass R seinerseits schuldhaft gehandelt hat. Dies bestimmt sich wiederum nach § 276, wonach Verschulden in einem vorsätzlichen oder fahrlässigen Verhalten liegen kann.

Die Auskunft des Anwalts, nach dem einem Mieter ein Anspruch gegen seinen Vermieter auf Übersendung der Abrechnungsbelege zu den Nebenkostenabrechnungen zusteht, entbehrte einer gesetzlichen Grundlage und entsprach nicht der höchstrichterlichen Rechtsprechung.[19]

Ein vorsätzliches Verhalten scheidet insoweit aus, da R seine Auskunft für richtig hielt und ihm deshalb das für den Vorsatz erforderliche Bewusstsein fehlte, mit seiner Auskunft eine Pflichtverletzung des M herbeizuführen.

Die Auskunft widersprach aber der gebotenen Sorgfalt, so dass die eingetretene Zahlungsverzögerung auf einem fahrlässigen Verhalten des R beruht. Als Rechtsanwalt war R wie jeder Schuldner gehalten die Rechtslage sorgfältig zu prüfen und die höchstrichterliche Rechtsprechung zu beachten. Entschuldigt ist ein Rechtsirrtum nur dann, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer abweichenden Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. Da seine Empfehlung aber weder einer gesetzlichen Regelung noch höchstrichterlicher Rechtsprechung entsprach, handelte R fahrlässig, indem er dem M zur Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts riet.

Hinweis

Anders liegt es, wenn sich die höchstrichterliche Rechtsprechung ändert. Bis zur Veröffentlichung des neuen Urteils liegt ein entschuldbarer Rechtsirrtum vor, wenn der Schuldner bzw. sein Berater auf der Grundlage der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung handeln.[20]

Fraglich ist aber, ob R bei Abgabe seiner fehlerhaften Empfehlung auch zur Erfüllung einer Verbindlichkeit des M tätig wurde. M schuldete dem V Zahlung des Mietzinses einschließlich der monatlichen Nebenkostenvorauszahlungen. R ist aber nicht bei der Ausführung der eigentlichen Erfüllungshandlung, nämlich bei Zahlung, tätig geworden. Vielmehr hat R den M lediglich dabei beraten, ob der M hinsichtlich der ab Januar 2008 zu zahlenden Nebenkostenbeträge die Leistungshandlung vornehmen oder von einem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch gemacht werden soll. Ein so enges Verständnis würde aber dazu führen, dass es von der Reichweite des Auftrages und der Art der Einschaltung des Gehilfen abhinge, ob eine Zurechnung stattfinden kann oder nicht. Ein Tätigwerden bei Erfüllung einer Verbindlichkeit des M ist daher zu bejahen, so dass sich M das Verschulden seines Rechtsanwalts zurechnen lassen muss.

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Schließlich ist zu beachten, dass auch Rücksichtspflichten i.S.d. § 241 Abs. 2 „Verbindlichkeiten“ i.S.d. § 278 darstellen.[21]

Beispiel

A betritt die Verkaufsräume des V und rutscht auf dem frisch gewischten und noch nassen Boden aus. Die Mitarbeiterin M des von V beauftragten Reinigungsunternehmens R GmbH hatte entgegen sonstiger Übung und der vertraglichen Vereinbarung mit V vergessen, entsprechende Hinweisschilder aufzustellen. Hier haftet der V aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 bzw. 3, weil er sich die fahrlässige Verletzung der Sorgfaltspflicht durch die M gem. § 278 zurechnen lassen muss. M ist bei der Reinigung zugleich Erfüllungsgehilfin des V, da V die nach §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 seinen Kunden geschuldete Warnung vor Rutschgefahr von den Mitarbeitern der R erledigen lassen will.