Читать книгу Sociedades Mercantiles - Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano - Страница 136

En la escritura deben hacerse constar las mismas circunstancias que en una SC y, además, los datos básicos sobre los socios comanditarios, sus derechos y obligaciones, así como el régimen de adopción de los acuerdos sociales (art. 145 CCom y art. 210 RRM).

En consecuencia, valen aquí las observaciones realizadas al tratar de la constitución de la SC, con las siguientes particularidades:

1ª Identidad de los socios.

Debe concretarse quiénes son los socios colectivos y quiénes los comanditarios.

2ª Razón social.

Se forma como en una SC, es decir, debe ser una denominación subjetiva o razón social, en la que figurarán necesariamente el nombre y apellidos, o sólo uno de los apellidos de todos los socios colectivos, de alguno de ellos o de uno solo, debiendo añadirse en estos dos últimos casos la expresión «y compañía» o su abreviatura «y cía.». En esta denominación subjetiva puede incluirse, también, alguna expresión que haga referencia a la actividad que constituya el objeto social (arts. 400.2 RRM).

Debe observarse que está expresamente prohibido incluir en la denominación el nombre de los socios comanditarios (o de cualquier otra persona que no tenga de presente la condición de socio colectivo), con la grave sanción prevista en el art. 147 CCom: el comanditario respondería de las deudas sociales en los términos propios de los socios colectivos (vid., también, art. 126, párr. 3º, CCom).

La denominación social formada conforme acaba de apuntarse, lógicamente debe completarse con la indicación expresa de la forma social, es decir, «sociedad en comandita», o sus abreviaturas «S en C» o «SCom» (art. 146 CCom y 400.2 RRM). Si se utilizan las abreviaturas, éstas han de ir necesariamente al final de la denominación.

Por lo demás, y como en cualquier otra sociedad mercantil, habrá que solicitar y obtener la correspondiente certificación del Registro Mercantil Central, que acredite que la denominación elegida no figura ya registrada, conforme a lo dispuesto en los arts. 409 y ss. RRM.

3ª Aportaciones.

Las aportaciones de los socios comanditarios no pueden consistir en trabajo o servicios y constituyen, en principio, el límite de responsabilidad del socio comanditario, aunque también podría pactarse una suma de responsabilidad mayor que la aportación.

En la escritura hay que concretar las aportaciones que cada socio comanditario haga o se obligue a hacer (y, en su caso, los plazos en que debe realizarla). Si la aportación no es dineraria, debe expresarse su valor conforme a lo dispuesto en el art. 172 CCom (la valoración ha de hacerse, pues, en la forma prevista en la propia escritura o, en su defecto, por peritos y en la escritura debería hacerse también alguna referencia al sistema de valoración utilizado).

4ª Régimen de adopción de los acuerdos sociales.

El vigente RRM exige expresamente que en la escritura de constitución de la SCom se establezca el régimen de adopción de los acuerdos sociales (arts. 210.3 RRM). Circunstancia que, sin embargo, no es imprescindible hacer constar en la escritura de constitución de una SC.

Ello es así porque en la SC se parte de la base de que para la adopción de los acuerdos sociales se requiere, en principio, el consentimiento de todos los socios colectivos. La regulación de este tema en la escritura de constitución de la SC sólo es por ello necesaria, cuando se quieran establecer reglas diferentes para la adopción de los acuerdos, en los términos y con los límites que ya quedaron expuestos al tratar de este tema en el Capítulo correspondiente a la SC.

En la SCom coexisten, sin embargo, dos tipos de socios. Y si bien en relación con los colectivos es también aplicable la regla general que, en orden a la adopción de los acuerdos sociales, rige para la SC (necesidad de contar, en principio, con el consentimiento de todos los socios colectivos); sin embargo no existe ninguna regla, ni en el CCom ni en el RRM, que delimite en qué medida debe contarse también con el consentimiento de los socios comanditarios. Cuestión que queda totalmente remitida a lo que disponga la escritura social (vid., por ejemplo, los artículos 212, 217 y 229 RRM).

La exigencia del RRM de hacer constar necesariamente en la escritura de la SCom el régimen de adopción de los acuerdos sociales viene así a poner fin a los problemas que había suscitado la falta de normas expresas sobre este particular en las escrituras de constitución de dichas sociedades.

Por lo demás, a la hora de regular este tema deben tenerse en cuenta las reglas siguientes:

a) Para la adopción de determinados acuerdos siempre es necesario el consentimiento de todos los socios colectivos. Éste es el caso, por ejemplo, de los acuerdos de autorización de la transmisión de la condición de socio colectivo, o de los relativos a la transformación, fusión y disolución de la sociedad, en los términos que ya quedaron expuestos al tratar de la SC.

b) En relación con el consentimiento de los comanditarios, en principio, existe completa libertad.

c) En todos los casos deben quedar a salvo los derechos individuales de cada socio –sea colectivo o comanditario–, por lo que cualquier acuerdo social que implique nuevas obligaciones para los socios (o suprima derechos individuales) deberá adoptarse con la aquiescencia de los interesados; o, cuando menos, no podrá obligar a los que no quieran aceptarlo.

Teniendo en cuenta estos principios básicos, puede establecerse, por ejemplo, una regla general de libre configuración sobre los requisitos para la adopción de los acuerdos sociales, para los que no se exija legal o reglamentariamente el consentimiento unánime de los socios colectivos (v. gr. mayoría computada sobre el número total de socios; mayoría del total de socios, siempre que voten también a favor al menos determinado número de socios colectivos; etc.). Y otra regla específica para aquellos supuestos en que legal o reglamentariamente se exige el consentimiento unánime de los socios colectivos (consentimiento unánime de los colectivos, completado –en su caso– con la necesidad del voto favorable de un determinado porcentaje de los comanditarios).

Estas reglas, que lógicamente pueden adaptarse a cada caso concreto atendiendo al número total de socios y a la proporción existente entre el número de socios colectivos y el número de socios comanditarios, pueden a su vez complementarse con el reconocimiento en favor de los comanditarios disconformes (o privados de poder de decisión) de un derecho de separación de la sociedad en determinados supuestos (v. gr. transformación, fusión, disolución, cambio del objeto social, transmisión de la condición de socio colectivo, etc.).

En la regulación del régimen de adopción de los acuerdos sociales podrán, asimismo, incluirse las normas que se consideren convenientes sobre la convocatoria y celebración de la Junta o Asamblea de socios y, en su caso, sobre la adopción de acuerdos por correspondencia o por cualquier otro medio que garantice su autenticidad (sobre esta última posibilidad vid. art. 100 RRM).

5ª Administración y representación.

La administración y representación de la sociedad corresponde exclusivamente a los socios colectivos.

Está expresamente prohibido que los socios comanditarios participen en la administración (ni aun en calidad de apoderados de los socios gestores). El Código de Comercio no especifica las consecuencias de la vulneración de esta prohibición, pero la doctrina mayoritaria estima que, si se infringe, el socio comanditario asumiría una responsabilidad ilimitada frente a terceros, al menos por las obligaciones contraídas con su intervención.

En consecuencia, en la escritura hay que hacer constar los socios colectivos a los que queda encomendada la administración y representación de la sociedad y las cantidades que, en su caso, se asignen a cada uno de ellos anualmente para sus gastos particulares.

Por lo demás, la estructura del órgano de administración y representación de la sociedad puede configurarse de la misma forma que en una SC.

6ª Participación en pérdidas y ganancias.

En principio, la participación en pérdidas y ganancias de los socios se rige por los mismos criterios que en la SC, con la única peculiaridad de que la participación del socio comanditario en las pérdidas está limitada a la cuantía de su aportación.

En consecuencia, los socios comanditarios –al igual que los colectivos– participan en las ganancias en la proporción fijada en la propia escritura y, en su defecto, en proporción a la porción de interés que cada socio tuviera en la sociedad. Y participan en las pérdidas, en principio, también en la proporción fijada en el contrato o, en su defecto, en proporción a la porción de interés que tuvieran en la sociedad. Ello no obstante, las pérdidas atribuibles al comanditario tienen el límite del valor de su aportación, por lo que el exceso sobre dicho límite se distribuiría sólo entre los socios colectivos (excluyendo, en su caso, al socio industrial).

7ª Transmisión de la condición de socio.

La transmisión de la condición de socio colectivo se rige, en principio, por las mismas normas que en la SC: la transmisión «inter vivos» requiere el consentimiento previo del resto de los socios colectivos (en cuanto al consentimiento de los comanditarios se estará a lo dispuesto en la escritura). Y la muerte de un socio colectivo operaría como causa de disolución, salvo que existiera pacto expreso de continuación de la sociedad con los herederos del socio difunto o sólo entre los socios sobrevivientes (arts. 143 y 222 CCom).

No existe, sin embargo, ninguna regla específica sobre la transmisión de la condición de socio comanditario. Ello no obstante, parece claro que la transmisión «inter vivos» de la condición de socio comanditario constituiría una modificación del contrato de sociedad y, en cuanto tal, parece que sería aplicable lo dispuesto con carácter general en el art. 212.1 RRM. En consecuencia, salvo pacto en contrario, se necesitaría el consentimiento de todos los socios colectivos y en cuanto a los socios comanditarios habría que estar a lo dispuesto en el contrato social.

Por otra parte, la muerte del socio comanditario no está contemplada en el art. 222 CCom como causa legal de disolución de la sociedad, por lo que parece que, en principio, y teniendo también en cuenta lo dispuesto en el art. 1257 CC, la transmisión hereditaria de la condición de socio comanditario sería libre, salvo disposición contraria de la escritura social.

8ª Derecho de información.

El derecho de información de los socios colectivos se rige por las mismas normas que en una SC (arts. 133 y 177 CCom).

El derecho de información de los socios comanditarios tiene, sin embargo, un alcance más limitado. En principio sólo tienen derecho a examinar, durante un plazo de al menos quince días, las cuentas anuales con todos sus antecedentes y documentos precisos para comprobarlas; pero en la escritura se puede ampliar este derecho (art. 150 CCom).