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4.1. Elementos personales. Los sujetos

El art. 1546 CC precisa la terminología legal con que se designa a las partes según el contenido obligatorio correspondiente a su respectiva posición en el contrato. Por lo que atañe al de arrendamiento para uso distinto del de vivienda, usando del precepto en lo que interesa, puede apuntarse que se llama arrendador al que se obliga a ceder (temporalmente) el uso de un espacio edificado, para finalidad primordial distinta de la de satisfacer la necesidad permanente de vivienda del cesionario, y arrendatario a éste, que adquiere y se obliga a pagar el uso cedido del inmueble urbano.

A. El arrendador: legitimación y capacidad

El arrendador ha de contar con legitimación y capacidad para otorgar el contrato.

a) La legitimación la confiere la titularidad sobre un derecho susceptible de ser arrendado. Pero también, en general, el poder voluntario o la representación legal de quien ostenta esa titularidad.

El art. 1548 CC, de los del último grado supletorio, según ya se ha dicho, para el régimen de los arrendamientos que aquí se examinan, enuncia una regla de legitimación (no de capacidad) que puede ser útil ante la falta de una norma específica sobre el particular:

«Art. 1548. Los padres o tutores, respecto de los bienes de los menores o incapacitados, y los administradores de bienes que no tengan poder especial, no podrán dar en arrendamiento las cosas por término que exceda de seis años.»

El contrato de arrendamiento se ha estimado, en general, acto de administración. Pero, según el art. 2.5º LH, antes de su reforma por la LAU/1994 (disp. adic. 2ª), eran inscribibles en el Registro de la Propiedad

«5º. Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles por un período de más de seis años, o aquellos en los cuales se hayan anticipado las rentas de tres o más, o cuando, sin concurrir ninguna de estas circunstancias, hubiere convenio expreso de las partes para que se inscriban.»

De la relación entre las dos normas transcritas, dedujo la doctrina que el arrendamiento inscribible era, por lo menos, acto de administración extraordinaria o, muy probablemente, de disposición; y que la limitación del art. 1548 se explicaba por la posibilidad de inscribir el arrendamiento concertado para una duración superior a seis años. Y si ese otorgamiento requería poder especial, atendido el espíritu y finalidad de la norma, otro tanto habría que entender respecto de cualquier contrato de arrendamiento susceptible de inscripción.

Después de la reforma, el art. 2.5º LH declara inscribibles en el Registro de la Propiedad

«5º Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, y los subarriendos, cesiones y subrogaciones de los mismos.»

Por consiguiente, parece razonable deducir que los contratos de arrendamiento regulados por la LAU/1994 son seguramente actos de disposición que requieren esa legitimación en el arrendador. Y que para otorgarlos sobre inmuebles urbanos, con finalidad distinta de la de vivienda, sólo están legitimados los titulares dominicales y quienes lo sean de derechos que confieran facultad de uso y disfrute del inmueble y la de disponer del mismo, hasta donde implica el arrendamiento (por ejemplo, el usufructuario del local). Aunque no hay unanimidad doctrinal sobre este punto, es aconsejable que en el arrendamiento inscribible, los cotitulares del derecho que se arrienda procedan de acuerdo con lo que dispone el art. 397 CC (STS 28 de marzo de 1990 [RJ 1990, 1735]).

Los arts. 878 CCom y 1914 CC, desactivan las facultades de administración de los quebrados y concursados, respecto de los bienes de la masa, y les privan de legitimación para otorgar este contrato, a consecuencia de la limitación que la declaración de concurso o quiebra impone a su autonomía contractual; no a su capacidad de obrar que, a mi juicio, permanece intocada. Por ello entiendo que, si se vulnerase esa limitación, el contrato sería nulo; no simplemente anulable. Los suspensos necesitan del concurso de los interventores (art. 6º.2º Ley de Suspensión de Pagos, de 26 de julio de 1922), exigencia lógica para que los acreedores puedan controlar la situación patrimonial origen de la suspensión, que es referencia objetiva del eventual convenio.

La Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, a su entrada en vigor el uno de septiembre de 2004, deroga, por lo que aquí interesa los arts. 1912 a 1920 del CC (disp. derog. única ap. 3.2º) y los arts. 870 a 941 del CCom (ap. 3.3º), y funde el régimen de la suspensión de pagos y quiebra, en un único procedimiento concursal cuyos efectos sobre las facultades patrimoniales del deudor se deberán fijar en el auto de declaración del concurso (art. 21.2). De acuerdo con lo establecido en el art. 40, se distingue entre el concurso voluntario y el necesario. En el primero, se conservan las facultades de administración y disposición por parte del deudor, si bien controladas por los administradores concursales (art. 40.1). En el necesario se suspenderá al deudor en el ejercicio de tales facultades siendo sustituido por los administradores (art. 40.2). No obstante según dispone el art. 40.3, el juez «razonadamente» podrá imponer la suspensión en el voluntario o la mera intervención en el necesario; decisión que, en todo caso, es susceptible de ser modificada posteriormente. Por último, el art. 40.7 determina la posible anulación de los actos que se realicen con infracción de lo dispuesto sobre la situación vigente del concursado. La legitimación activa, sujeta a los requisitos y circunstancias que el propio art. 40.7 determina, se reserva a la administración concursal.

Cuando se trate de arrendar locales de la comunidad conyugal, habrá que prestar especial atención al régimen económico, que convendrá citar en la parte expositiva del contrato de arrendamiento, con transcripción de las cláusulas determinantes de la legitimación para otorgarlo. Si el local tiene carácter ganancial, se ha escrito atinadamente que su arrendamiento requiere, como regla general, el consentimiento de ambos cónyuges (art. 1375 CC) o la autorización judicial que supla la negativa infundada o imposibilidad de alguno de ellos (art. 1376 CC). Pero si el local hubiese sido adquirido de resultas del ejercicio del comercio por uno de los consortes, podrá éste arrendarlo por sí solo (art. 6 CCom). Debe tenerse en cuenta, además, que la administración conferida a uno solo de los cónyuges, en los casos del art. 1388 CC, no le habilita para celebrar ese contrato sobre tales bienes, y necesitará para ello de autorización judicial (art. 1389 párr. 2º CC).

Respecto de la legitimación de los tutores, el art. 271 CC contiene dos reglas que parecen contradictorias: En el ordinal 2º, exige autorización judicial para «gravar bienes inmuebles» o «celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción». Se trata de la regla de legitimación que aquí se considera. Pero en el ordinal 7º limita la exigencia de aprobación judicial a los arrendamientos que los tutores celebren, por tiempo superior a seis años, sobre los bienes del tutelado y en su representación. Cabe entender que la regla del ordinal 7º se refiere sólo a los arrendamientos que no son inscribibles. Y ya se ha dicho que lo son los de locales, celebrados con finalidad distinta de la de vivienda, con independencia de su duración. Con esa interpretación, que aquí se defiende, necesitarán de autorización judicial los padres (art. 166. párr. 1º CC, a salvo el caso del menor que con dieciséis años cumplidos consienta el contrato en documento público –art. 166 párr. 3º CC–) y los tutores (art. 271.2º CC) para otorgar el contrato de arrendamiento de locales de los tutelados, y en su representación, con finalidad distinta de la de vivienda y cualquiera que sea la duración pactada.

b) También la regla de capacidad (aptitud del sujeto por el grado de su integración como tal sujeto) es tributaria de aquella interpretación de los arts. 1548 CC y 2.5º LH. Si el arrendamiento inscribible –cualquiera que sea su duración– es acto de disposición, no pueden otorgarlo, por sí, desde luego los menores no emancipados porque no pueden prestar consentimiento contractual (art. 1263 CC). Pero tampoco los menores emancipados, a menos que concurra el consentimiento de sus padres o de su curador (art. 323) o, en su caso, el de su cónyuge mayor de edad, si el local objeto del arrendamiento fuera común. Respecto de los mayores incapacitados se estará a las determinaciones de la sentencia (art. 760.1 LECiv/2000).

B. El arrendatario

Ni en la LAU/1994 ni en el CC se establece regla de capacidad respecto del arrendatario. Por consiguiente bastará con la general para obligarse por contrato (art. 1263 CC).

C. Menciones en el contrato, relativas a la legitimación y capacidad de los otorgantes

Considerada la trascendencia que las reglas de legitimación y capacidad aplicables al otorgamiento de este contrato tienen sobre su validez y eficacia, deben expresarse en el documento (observación que implica ya el consejo de optar desde el principio por la forma escrita), como datos de identidad, en lo procedente y, sobre todo, documentadas hasta donde sea posible, como antecedente del reconocimiento recíproco de aptitud que, respecto de los conceptos de intervención, formulen las partes intervinientes.

4.2. Elementos reales

Son el objeto que se arrienda y el precio. La fianza no debe ser incluida entre los elementos reales constitutivos sino en el capítulo de efectos, entre los de carácter obligatorio y origen legal que el contrato ya celebrado genera.

A. El objeto arrendado

El objeto arrendado –art. 3.1 LAU/1994– es «una edificación» que «tenga como destino primordial uno distinto del establecido en el artículo anterior», que en su apartado 1 se refiere al «arrendamiento que recae sobre una edificación habitable cuyo destino primordial sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario».

Tanto el arrendamiento de vivienda como el concertado para uso distinto del de vivienda, recaen sobre una edificación (ante la falta de criterio establecido por el TS, se discute en el ámbito de las AA PP, si puede considerarse como tal una plaza de garaje constituida como finca independiente y no como anejo a la vivienda o local –cfr. SAP Murcia de 8 de junio de 2010 [AC 2010, 1324], que responde en sentido negativo; en ella puede encontrarse amplia cita de sentencias en este mismo sentido y en el opuesto–). Pero de la ley se infieren dos notas que permiten especificar esa referencia en cuanto a los arrendamientos de la segunda clase. Una de esas notas es negativa y parece apuntar una mera posibilidad objetiva, circunstancial (no un requisito necesario): se omite la exigencia expresa de habitabilidad y con ello se da entrada a la posibilidad de contratar ese arrendamiento sobre edificaciones no aptas para vivir en ellas (vid., sin embargo la SAP Vizcaya 4/2002 [Sec. 5ª] de 8 de enero [JUR 2002, 85951], que refiere la nota de habitabilidad que exige el art. 1.1 LAU/1994 al inmueble arrendado con finalidad distinta de la de vivienda); en su caso, es recomendable hacerlo constar así expresamente. La otra nota es funcional y seguramente se inserta en la causa del contrato, que se concierta, no para vivir permanentemente en el local arrendado, sino para otra finalidad primordial distinta: Así, «los celebrados para ejercerse en la finca una actividad industrial, comercial, artesanal, profesional, recreativa, asistencial, cultural o docente, cualquiera (sic) que sean las personas que los celebren» (art. 3.2 LAU/1994).

Esta delimitación general resulta matizada por ciertas exclusiones y asimilaciones que establece la Ley, respecto del régimen de esos arrendamientos. Así, el art. 5 enumera ciertos supuestos que, pese a recaer sobre edificaciones, quedan excluidos del ámbito de aplicación de la LAU/1994. Interesan, en especial, dos de sus apartados. En primer lugar, el ap. c), en cuanto aplicable tanto al arrendamiento de viviendas como al concertado para uso distinto. Se trata de los contratos en los que se arrienda una finca con casa habitación, y tienen por finalidad primordial el aprovechamiento agrícola, pecuario o forestal del predio. Tales contratos se remiten al régimen de los arrendamientos rústicos. En segundo lugar, el ap. e), añadido por la Ley 4/2013, de 4 de junio, que excluye determinados arrendamientos para uso turístico, que hasta ahora se regían por la regulación, en la LAU, de los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, como arrendamientos de temporada.

El art. 3.2 califica de arrendamiento para finalidad distinta de la de vivienda, los de «fincas urbanas celebrados por temporada, sea ésta de verano o cualquier otra». El dato relevante para la asimilación que se dispone, es que el contrato se celebre precisamente por temporada; es decir, que la consideración de la temporada se inserte por las partes en la relación sinalagmática contractual o, dicho con perspectiva estructural, en la propia causa del contrato. Sin embargo, falta toda determinación legal de lo que haya de entenderse por «temporada» como contenido contractual. El concepto es tributario de las referencias al carácter «primordial» de la finalidad y la descripción legal de ésa como «necesidad permanente de vivienda del arrendatario», que habrán de ser interpretadas con arreglo a los criterios que establece el art. 3 CC, teniendo en cuenta las circunstancias personales concurrentes en el arrendatario.

Los motivos del arrendatario no afectan a la asimilación legal. De modo que incide en el supuesto asimilado el contrato de arrendamiento que se celebra por temporada, aunque la ocupación que la temporada permite, cubra la necesidad de vivienda del arrendatario. La ocupación efectiva es también, a estos efectos, irrelevante; salvo que de sus circunstancias quepa deducir que las partes han novado la relación arrendaticia inicialmente pactada, sustituyéndola por otra destinada a satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario. Y no se asimila al arrendamiento para finalidad distinta de la de vivienda aquel que se conviene, sin limitación a temporada, sobre local habitable que es ocupado sólo en ciertos períodos de tiempo calificables cronológicamente de temporada (por ejemplo, días lectivos o laborables). Tales supuestos deben estimarse incluidos en el art. 7 LAU/1994.

La trascendencia que las exclusiones y asimilaciones mencionadas tienen sobre el régimen aplicable al contrato, aconseja reflejar en él, con toda claridad, la información necesaria sobre la finalidad, en los concertados para aprovechamiento agrícola, pecuario o forestal del predio, y las circunstancias personales concurrentes en el arrendatario, así como en el uso que haga de la vivienda arrendada su familia, en cuanto esos datos ayuden a resolver si el uso intermitente de la edificación arrendada cubre o no lo que ha de calificarse como la necesidad permanente de vivienda. Sin perjuicio de las preferencias del profesional por una determinada composición formal, creo que estructuralmente el lugar adecuado para facilitar esa información es el que precede, con el juicio de capacidad, a la parte expositiva del documento; precisamente cuando los intervinientes indican y califican el contrato que quieren celebrar; porque con esa referencia, en este caso típica, queda expresada la causa, con los matices que la especifican.

B. El precio

No hay previsión legal alguna, ni imperativa ni dispositiva, sobre la renta ni sobre su actualización. Por consiguiente, habrá que estar a lo pactado (art. 1555.1º CC). Pero teniendo en cuenta que el contrato que se examina es típico, sinalagmático y oneroso, la falta de contraprestación es incompatible con el tipo; de modo que, sin precio, el contrato sería nulo como arrendamiento, por excluir su función social típica y por falta de uno de sus elementos reales, de carácter esencial (arg. art. 1547 CC). Si no se puede probar que ha mediado precio, a efectos jurídicos es como si faltara, sin perjuicio de la posible conservación de una relación contractual en concepto de comodato, si de los términos en que se hubiesen pronunciado las partes, fuera posible deducir su voluntad de producir ese efecto (arg. arts. 1740 y 1741 CC). Como el contrato es, además, conmutativo, el precio ha de ser cierto (art. 1543 CC), requisito que puede resolverse según las reglas establecidas para la compraventa, pero teniendo en cuenta que el precio se descompondrá en las prestaciones sucesivas que se hayan acordado o se deduzcan (art. 1581 CC) de su configuración ordinaria como obligación de tracto sucesivo.

Respetados esos límites, los contratantes pueden pactar libremente la magnitud del precio. No es necesaria la directa expresión de su cuantía, siempre que pueda ser determinada sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes (art. 1273 CC). Si esa determinación no es posible se aplicará el art. 1547 CC, previsto para un contrato, estructuralmente completo, que ya ha comenzado a ejecutarse. Pero si el precio no ha sido objeto del consentimiento, falta el contrato, y la consecuencia será la del art. 4 CC (hoy 6º.3) en relación con el art. 1255 CC, y no la del art. 1547 CC (STS 7 diciembre 1965).

Las referencias legales al pago en metálico (art. 17.3 LAU/1994), a las cantidades abonadas (art. 17.4), y otras, aunque establecidas por la ley en sede de arrendamiento de viviendas, inclinan a pensar que el legislador ha considerado natural pactar la renta en dinero o signo que lo represente (por ejemplo, cheques). Cabe, sin embargo, en cosas distintas de dinero o signo equivalente. Pero en tales supuestos se deberá apurar la claridad en las estipulaciones, para evitar que la contraprestación pierda certeza –art. 1543 CC–; o presente rasgos aleatorios propios de otros contratos; o, en general, induzca a duda sobre el tipo de contrato celebrado (por ejemplo si, lo que es perfectamente legítimo, se pacta como prestación del arrendatario la realización de obras o mejoras en el local arrendado); o emborrone la respectiva posición que en él corresponde a las partes. No hay en el arrendamiento para uso distinto del de vivienda (vid., en contra, para el de viviendas, art. 17.2 «in fine» LAU/1994) obstáculo para pactar el adelanto o adelantar la renta correspondiente a mensualidades futuras.

La fijación en una cantidad alzada o en cantidades periódicas; la periodicidad en su caso; el tiempo (anticipadamente o por períodos vencidos), el lugar, la forma de pago; su prueba –régimen y medios (arg. art. 17.4 LAU/1994)–; la especificación de los conceptos (renta, gastos) y determinación del período de renta cuyo pago acredita; el régimen de gastos y, en su caso, las garantías; las cláusulas de estabilización que convengan a los contratantes, son también extremos ofrecidos a su autonomía, dentro de los límites establecidos en el art. 1255 CC, suplida, en su caso, por las normas de este cuerpo legal.

La renta, trabada en sinalagma con la prestación del arrendador, se debe por el uso que se haya hecho de ésta, aunque exceda de lo pactado o consentido por el arrendador. Pero, aunque eso sea consecuente con el sistema y tenga apoyo jurisprudencial (para el arrendamiento de viviendas, vid.STS 30 noviembre 1992 [RJ 1992, 9456]), conviene a este respecto tanto pactar expresamente la retribución del uso que se haya hecho, en todo caso, como que no se deberá renta alguna si la cosa no se ha entregado en las condiciones acordadas.

Cuando se reclama, por quien ha perdido la condición de propietario-arrendador (al haber transmitido el dominio de la finca a un tercero, que se subroga en su lugar en los términos del art. 29 LAU) el pago de rentas devengadas durante el período en que ostentaba dicha cualidad, debe acreditarse que al tiempo de la transmisión se hizo expresa reserva del crédito que se hubiera generado por rentas vencidas y no satisfechas en tal momento, pues de otro modo el crédito generado pasa, al igual que el resto de derechos derivados del contrato de arrendamiento, al nuevo propietario (SAP Valladolid 245/2004 [Sección 1ª], de 16 de julio [JUR 2004, 202709] y SAP Valladolid 90/2004 [Sección 1ª], de 8 de marzo [JUR 2004, 112240]).

4.3. Forma

Con la rúbrica «Formalización del arrendamiento», el art. 37 LAU/1994 concede a las partes el derecho de compelerse recíprocamente a dar forma escrita al contrato de arrendamiento, haciendo «constar la identidad de los contratantes, la identificación de la finca arrendada, la duración pactada, la renta inicial del contrato y las demás cláusulas que las partes hubieran libremente acordado».

Con arreglo al art. 4.1 LAU/1994, el art. 37 es imperativo. Pero esa norma no impone forma alguna para el contrato, sino la facultad de exigirse recíprocamente las partes, la formalización por escrito (SAP Valencia 247/2000 [Secc. 3ª] de 20 de noviembre [JUR 2001, 51208]). Ése es el objeto de la imperatividad, y significa que no sería válido un pacto dirigido a excluir tal facultad. Por lo demás, el contrato de arrendamiento urbano es consensual y de forma libre, incluida la verbal (vid.SSTS 9 junio 1986 [RJ 1986, 3302], y 18 noviembre 1991 [RJ 1991, 8409]). La facultad de compelerse recíprocamente a recoger por escrito el contrato ya celebrado, lo demuestra. Es, claro está, altamente aconsejable, para dar fijeza a los términos de la relación arrendaticia y a efectos probatorios, la forma escrita. Pero, inobservada, cabe usar, a tales efectos, de todos los medios admitidos en Derecho.

Válido el contrato de arrendamiento, incluso verbalmente celebrado, cuestiones de prueba al margen, pueden las partes reclamar su eficacia específicamente contractual sin necesidad de la previa constancia escrita de sus elementos esenciales. Los datos que, según el art. 37 párr. 2º LAU/1994, han de recogerse en la formalización por escrito son sólo descripción del panorama objetivo sobre el que recae el consentimiento y responden a la misma regla de libertad. Pero si, como es sabido, el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato (art. 1262 párr. 1º CC), es obvia la conveniencia de constatar con la mayor exactitud posible esos extremos en los que anida la estructura esencial del contrato (art. 1261 CC) y cuantos sirvan para delimitar el ámbito de la reglamentación contractual.

El art. 37 concede la facultad de exigir la forma escrita; no se refiere a la escritura pública. Pero como es atributivo y no limitativo, arrendador y arrendatario pueden compelerse recíprocamente a esa formalización pública, con apoyo en el art. 1279 CC, que conserva intocada su vigencia también para los arrendamientos urbanos, y hoy debe leerse, respecto de los que regula la LAU/1994, al margen de la previsión del art. 1280.2º, aplicable seguramente, en lo que toca a esos contratos, sólo a los excluidos de la nueva regulación especial. El ejercicio de la facultad que reconoce a las partes el art. 37 LAU/1994, no excluye en modo alguno su derecho a usar después de la que concede el art. 1279 CC; de modo que un arrendamiento verbalmente convenido podría formalizarse después por escrito, en documento privado y, más tarde, a instancia de arrendador o arrendatario, en escritura pública. Por lo demás, pactar inicialmente o exigir después la formalización del contrato de arrendamiento en escritura pública será lo más conveniente para el arrendatario si es que quiere inscribir su derecho en el Registro de la Propiedad (arts. 3 LH y 2 RD 297/1996, de 23 de febrero). El procedimiento para exigir judicialmente, en su caso, la formalización del contrato era, según el art. 39 LAU/1994, el juicio de cognición, regulado por D. 21 de noviembre de 1952. La LECiv/2000 deroga expresamente los arts. 38 a 40, inclusive, contenido del Título V de la LAU/1994 (disp. derog. única 2.6º) y ese Decreto (disp. derog. única 2.18º). Ya en vigor la LECiv/2000 (disp. final 21ª), hay que estar a lo dispuesto en la nueva ley rituaria (vid. especialmente, art. 249. 6º, por el punto examinado y art. 708 acerca de la condena a la emisión de una declaración de voluntad).

Aunque la doctrina se inclina en favor de la aplicabilidad del art. 37 a los contratos de cesión y de subarriendo, si éstos se celebraran verbalmente (opción radicalmente desaconsejable), convendrá pactar expresamente la facultad de exigir su formalización por escrito. Como es obvio, lo más difícil será la prueba de haberse celebrado esos contratos y de su contenido.

4.4. Formalidad. La inscripción en el Registro de la Propiedad: efectos

Perfeccionado el contrato con arreglo a las normas generales (arts. 1258 y 1262) y, en su caso, formalizado inicialmente o elevado después a escritura pública, cualquiera de las partes puede presentarla en el Registro de la Propiedad (art. 6 LH) y solicitar la inscripción del arrendamiento. Con ella, nada se añade a la estructura contractual, ya completa; en cambio, se potencia su eficacia que trasciende a las partes y, desde la inscripción, alcanza a los terceros.

Los elementos normativos del régimen de acceso al Registro de la Propiedad, de las relaciones de arrendamiento sobre bienes inmuebles –rústicos o urbanos–, se encuentran dispersos entre la LH, el CC, y la LAU. Además, la evolución legislativa en el tratamiento de la relación arrendaticia inmobiliaria ha determinado una sucesión de sistemas que es necesario considerar en méritos de su vigencia, al menos transitoria, y por la información que proporcionan para el entendimiento del criterio legal vigente, cuya interpretación jurisprudencial suscita no pocas dudas.

La LH de 1861 admitió la inscripción de ciertos arrendamientos sobre bienes inmuebles, pero fue con la LH de 1869 cuando se compuso el art. 2.5º, con las decisiones que se han mantenido en vigor hasta la reforma del precepto por la disp. adic. 2ª.1 de la LAU/1994: La inscripción, como ya se ha dicho, quedaba limitada a los contratos que se hubieren concertado por un período superior a seis años, o los en que se hayan anticipado las rentas de tres o más años o cuando, sin concurrir ninguna de estas condiciones, hubiere convenio expreso de las partes para que se inscriban. En la Exposición de Motivos de la LH de 1861, el legislador expresó la razón y las consecuencias de esta apertura del Registro público a las relaciones de arrendamiento inmobiliario: con ella –manifiesta la Comisión redactora de la ley– va implícito el establecimiento de un derecho real.

El CC enlazó a este planteamiento dos preceptos en directa correspondencia con los de la LH, y uno más, de significado ancilar. Éste es el art. 1280.2º que exige documentar públicamente los arrendamientos de bienes inmuebles cuando se concierten «por seis o más años» –un chirrido innecesario con el texto hipotecario del art. 2º.5º que exigía «más de seis años»– y deban perjudicar a tercero. Los otros dos preceptos son los arts. 1549 y 1571.

El art. 1549 CC dispuso la inoponibilidad respecto de terceros –«no surtirán efecto»–, de «los arrendamientos de bienes raíces que no se hallen debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad». Así, la inscripción del arrendamiento lo impone frente a quien, practicado el asiento, adquiere la finca arrendada, algún derecho real sobre ella, o el derecho del arrendador en cuanto tal; o frente al adquirente anterior en el título, pero no en la inscripción, a la del arrendamiento. El art. 1571 reconoció al comprador de una finca arrendada el derecho a que termine el arrendamiento, vigente al celebrarse la venta (principio venta quita renta), salvo pacto en contrario y lo dispuesto en la LH; referencia esta última que alude a la eficacia, frente a tercero, del arrendamiento de inmuebles inscrito en el Registro de la Propiedad conforme al art. 2º.5º de esa Ley.

Marginando preocupaciones dogmáticas (incluida la afirmación transcrita de la Exp. Motivos de la LH de 1861), parece atinada la opinión de quienes estiman que el acceso al Registro de la Propiedad, de ciertos arrendamientos sobre inmuebles, se concedió con la finalidad de darles estabilidad y limitar el principio de la «Lex emptorem» a los supuestos de falta de inscripción. La STS 4 de julio de 1896 estimó que el conocimiento del arriendo por parte del adquirente le impide escudarse en el art. 1549 CC. Es lógico que así sea. Los derechos, reales o personales, han de respetarse por todos. Lo que ocurre es que, en ciertas condiciones, no se pueden ejercitar frente a quienes han podido confiar lealmente en su inexistencia. Pero quien la conoce, carece de buena fe para alegar lo contrario. El Registro no añade nada a la calidad o respetabilidad del derecho, salvo la cognoscibilidad. De modo que no se inscribe un derecho porque valga más, como tal derecho; sino que es más eficaz porque se inscribe; pero, frente a quien lo conoce, debe valer tanto y ser tan eficaz inscrito como no inscrito. Con todo, hay otras opiniones tan contrarias (un ejemplo de lo que aquí se critica, ofrece la AAP Madrid 563/1997 [Secc. 21ª], de 1 de abril 2000 [AC 2000, 1764], Fundamento de Derecho Tercero), como autorizadas. Y, argumentos aparte, no cabe duda de que la seguridad de los derechos inscribibles se obtiene precisamente a partir de su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Desde luego, en el régimen del CC, el arrendador podía convenir con el arrendatario la extinción del arrendamiento en caso de transmisión a tercero de la finca arrendada. Y podía pactar en su día, con el tercero adquirente, que éste respetase el arrendamiento en los términos estipulados por el arrendador transmitente y el arrendatario, configurando esta segunda hipótesis como estipulación en favor de tercero (art. 1257 párr. 2º CC), o trabando el compromiso del adquirente en estricto sinalagma con la contraprestación destinada, con carácter final, al transmitente. Las circunstancias e intereses de las partes habrían de tenerse muy en cuenta para la configuración de esos pactos, su naturaleza y contenido. Pero si nada de ello se hubiera estipulado, el art. 1571 CC concedió al tercero (vid. arts. 659 y 1257 párr. 1º CC) comprador de finca arrendada, o adquirente por título análogo, el derecho de extinguir el arriendo, salvo cuando éste resultase protegido por la publicidad registral.

El RH dedicó a las relaciones arrendaticias otras tres previsiones: En el art. 13 dispuso la inscribibilidad de los subarriendos, subrogaciones y cesiones de arrendamientos que reunieran los requisitos –«circunstancias»– del art. 2º.5º LH; y la de las retrocesiones en todo caso. El art. 14 admitió la posibilidad de inscribir el contrato o pacto convencional de opción de compra y, en el último párrafo, la inscribibilidad de aquel pacto, inserto en un contrato de arrendamiento. En el art. 15 reguló la constatación registral del derecho de retorno, figura exclusiva del arrendamiento urbano y de muy discutibles credenciales en lo tocante a la jerarquía normativa de su formulación.

Así ensamblado, el sistema resultaba aplicable respecto de todos los arrendamientos de bienes inmuebles. Pero la TRLAU/1964 extrajo de ese régimen los arrendamientos urbanos por ella regulados. En efecto, el art. 57 dispuso su prórroga, forzosa para el arrendador y potestativa para el inquilino o arrendatario, aun cuando un tercero suceda al arrendador en sus derechos y obligaciones. Con ello, se impuso al tercer adquirente de la finca arrendada, o de derechos reales sobre ella, la eficacia de los arrendamientos citados, sin necesidad de publicidad registral. Se dijo entonces, con intención retórica que alcanzaba a los arrendamientos regidos por la TRLAU/1964, que podría afirmarse su naturaleza más que real, puesto que producían efectos frente a terceros sin necesidad de inscripción.

El RDley 2/1985, de 30 de abril, en su art. 9 suprimió la prórroga forzosa como contenido legal e inderogable del contrato de arrendamiento urbano, respecto de los concertados a partir del 9 de mayo de 1985 (día de publicación y entrada en vigor de la norma). Quedó, sin embargo, a salvo la posibilidad de pactarla con la duración y en los términos que decidieran las partes. Para los contratos celebrados antes, conservó toda su vigencia el art. 57 TRLAU/1964. Y, salvo lo dicho respecto de la prórroga, también para los concertados después, quedó intocado el precepto; de modo que la subrogación del adquirente de la finca arrendada en la posición del arrendador, en los términos indicados, y la oponibilidad del arrendamiento frente a cualquier adquirente posterior de derechos reales sobre la finca arrendada, se producirá hasta el transcurso de la duración legalmente impuesta o libremente estipulada, ya se trate del plazo convencional, ya de la prórroga o prórrogas pactadas entre arrendador y arrendatario, al principio o convenidas después, con independencia de que el contrato se haya inscrito, o no, en el Registro de la Propiedad. La doctrina se refiere, en este sentido, a las SSTS 26 de marzo de 1953 (RJ 1953, 593), y 6 de mayo de 1959 (RJ 1959, 2899).

Entiendo que a efectos de la oponibilidad frente a tercero, del contrato subsistente, precisamente en los términos establecidos por las partes, es irrelevante el momento y, en su caso, la unidad o pluralidad documental que da su configuración al contrato. Todo el tiempo anterior a la transmisión es tiempo hábil para que las partes establezcan, añadan, eliminen o modifiquen lo que estimen conveniente. Otra cosa es que el arrendatario pueda, o no, acreditar frente al tercero adquirente esas vicisitudes. Para ello cuenta con todos los medios de prueba admitidos en Derecho. El adquirente tercero tiene esa condición tanto frente al contrato documentado inicialmente como respecto de lo que, sobre ese mismo arrendamiento, se convenga y documente con posterioridad. Adquirir por otro título la edificación arrendada no implica convertirse en parte del contrato de arrendamiento, sino quedar subrogado, porque así lo dispone la ley, en la relación arrendaticia convenida antes entre el arrendador transmitente y el arrendatario. Frente a ese contrato todo el que no es parte es tercero. Quien permanece siempre y del todo, ajeno a esa u otra cualquiera relación jurídica trabada entre otros, es el llamado «poenitus straneus». Quien se desplaza de ese ámbito de indiferencia y se traba a la relación jurídica ajena, adquiriendo de una de sus partes lo que fue objeto de tal relación (en este comentario, un contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda y todo lo demás pactado por arrendador y arrendatario), es parte en el contrato mediante el cual adquiere lo arrendado, pero es tercero –ya no «poenitus straneus», sino tercer adquirente– respecto del contrato que dio a lo que adquiere la configuración con que lo adquiere. Y como tercero le designa y le vincula el art. 57 TRLAU/1964.

Con todo, frente a lo que aquí se defiende, hay que contar con la opinión autorizada de quien niega que puedan oponerse al adquirente de la cosa arrendada los pactos o autorizaciones contenidos en documentos privados independientes del que formalizó el arrendamiento, no conocidos ni reconocidos por el adquirente, a quien esa opinión considera tercero respecto de tales documentos –se cita la STS 14 de mayo de 1962 (RJ 1962, 2358) y otra jurisprudencia que a veces ciñe el alcance de la subrogación al texto del contrato (SSTS 13 y 14 de octubre de 1962 [RJ 1962, 3663] y 12 de junio de 1963 [RJ 1963, 3325]) y a veces lo desliga (SSTS 17 de octubre de 1961 [RJ 1961, 3306] y 25 de octubre de 1985 [RJ 1985, 4952])– pero estima que no lo es, en cambio, respecto del contrato de arrendamiento, de acuerdo con el art. 57 TRLAU/1964, porque trae causa del propietario anterior en cuyos derechos y obligaciones se subroga. Para dar eficacia a esos pactos, se dice, tiene sentido el art. 1549 CC respecto de los arrendamientos regidos por la TRLAU/1964.

En todo caso, por razones prácticas creo muy aconsejable recoger en la documentación inicial toda la reglamentación contractual que, en su caso, quiera hacerse llegar al Registro o probarse en el litigio, y, de producirse modificaciones ulteriores, añadirlas como anexo, en el mismo documento, bajo la fecha correspondiente y con la firma de los otorgantes.

Como ya se ha indicado, la LAU/1994 (disp. adic. 2ª, 1), ha dado nueva redacción al ordinal 5º del art. 2 LH, abriendo el Registro de la Propiedad a todos los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles y los subarriendos, cesiones y subrogaciones de los mismos.

Por RD 1867/1998, de 4 de septiembre, en parte anulado por las SSTS (Sala 3ª) de 24 de febrero de 2000 y 31 de enero de 2001, se ha modificado el Reglamento Hipotecario, y el art. 13 alberga hoy un contenido enteramente nuevo. Con ello, se corrigen ciertas distonías sobrevenidas entre el texto derogado del precepto reglamentario y el del art. 2.5º de la LH, nacido de la reforma de 1994. Los arts. 14 y 15 RH se mantienen en sus términos anteriores.

El arrendamiento es un contrato. Pero el derecho que de ese contrato nace, en favor del arrendatario, es inscribible en el Registro de la Propiedad. En nuestro Derecho los contratos son siempre fuente de efectos obligatorios (creación, modificación, extinción de obligaciones) pero, por sí solos, nunca son origen de derechos reales. Sin embargo, con los complementos que la ley exige, ciertos contratos se incluyen entre las fuentes de esa clase de derechos (cfr. art. 609 CC). A esos actos o contratos se refieren el art. 2º. ordinales 1º, 2º y 3º LH, complementados por los arts. 7 y 8 RH. En todos se alude a una nota común que parece tener jerarquía de clave para posibilitar la inscripción: la inmediatividad de su eficacia real, por más que funcionalmente esa eficacia requiera del complemento de la «traditio» y en ocasiones, además o en su lugar, de la inscripción en el Registro público. En cambio, los actos y contratos que limitan sus efectos al compromiso de producir aquella superior eficacia, no son (cfr. art. 9 RH) inscribibles; aunque sí lo es la garantía real para asegurar su cumplimiento, y sin perjuicio de la posibilidad de tomar anotación preventiva cuando proceda, de acuerdo con el art. 42 LH.

Si se consideran en términos de sistema esas normas registrales y los arts. 14 y 29 LAU/1994, podría concluirse que el contrato de arrendamiento aludido en la LH, art. 2.5º –por lo que a estas notas se refiere, el concertado para uso distinto del de vivienda– es uno más con los citados en los ordinales 1º, 2º y 3º del precepto legal, y concordantes del RH, ya que el derecho que de tal contrato nace es de los susceptibles de inscripción. Hasta la LAU/1994, el derecho del arrendatario de bienes inmuebles sólo se calificaba de real en sentido hiperbólico o retórico. Es posible que, con la entrada en vigor de esa ley, las cosas hayan cambiado y pueda argumentarse que el derecho que publica la inscripción del contrato de arrendamiento tiene o va ganando cierta consistencia real. Aquí basta constatar que la inscripción le dota de efectos «erga omnes» y que su falta puede impedirlos.

La disp. adic. 2ª.2 LAU/1994 ordenó que en el plazo de nueve meses, desde la entrada en vigor de la ley, se establecieran reglamentariamente los requisitos de acceso de los contratos de arrendamientos urbanos al Registro de la Propiedad. El encargo se ha cumplido mediante el D. 297/1996, de 26 de febrero. En un trabajo de estas características no se puede entrar en el estudio detenido de la norma reglamentaria. Pero conviene señalar que el título formal suficiente para la inscripción será la escritura pública que recoja el contrato o eleve a público el formalizado en documento privado (art. 2). En la escritura consignará el Notario autorizante, aunque no consten en el documento privado, en su caso, las circunstancias que exigen los artículos 3 y 4 del Decreto. Lo dicho, en cuanto a título suficiente (art. 2), vale para hacer constar en el Registro de la Propiedad los subarriendos, cesiones, subrogaciones, prórrogas y cualesquiera otras modificaciones de los arrendamientos ya inscritos (art. 5). ¿Caben en esta referencia final las retrocesiones, antes inscribibles en todo caso? La reforma del art. 13 RH las pasa en silencio.

Lo inscribible, así descrito, se limita cronológicamente: sólo los contratos de arrendamiento celebrados a partir de 1 de enero de 1995 (art. 1), y sus vicisitudes ulteriores.

El principio de especialidad no exige, para la inscripción del arrendamiento, o la de esas vicisitudes, que la edificación arrendada conste inscrita como finca independiente, en folio propio, siempre que el edificio de que forme parte, o la totalidad de la finca, figuren inscritos a nombre del arrendador. De ser así, bastará con que el objeto del arrendamiento quede suficientemente delimitado con expresión de superficie, situación y linderos, sin necesidad de segregación ni de constitución previa de la propiedad horizontal. La inscripción se practicará entonces en el folio abierto para la totalidad del edificio o de la finca. Sin embargo, cuando lo exija la claridad de los asientos o lo solicite el presentante, la inscripción del arrendamiento de parte de la finca registral se practicará en folio independiente, abierto bajo el mismo número de la finca y con el número de orden correlativo que le corresponda, haciendo constar por nota al margen de la inscripción de dominio, la referencia a la apertura del nuevo folio (art. 6). Para facilitar la tarea del Registrador, es oportuno hacer constar los datos que determinan la situación registral de la finca arrendada, en el título que se haya de presentar en el Registro, y solicitar directamente la práctica de los asientos en la forma que proceda según lo dicho anteriormente.

La nueva LAU convoca, en cierta medida, el juego del art. 34 LH: una vez en el art. 14, respecto de los arrendamientos de vivienda; y otra en el art. 29 respecto de los arrendamientos para finalidad distinta de la de vivienda, únicos que interesan al presente comentario. Sea como sea es de destacar que la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas, que deja intocado el art. 29 LAR, afecta de modo sustancial al régimen dispuesto en el art. 14, en perjuicio del locatario: tras la entrada en vigor de esta Ley, la única forma que tiene el arrendatario de vivienda de quedar protegido con seguridad frente a la enajenación de la vivienda y bloquear el principio «venta quita renta» es inscribir su derecho.

El art. 29 proclama principio inverso (venta no quita renta) al recogido en el art. 1571 CC y dispone la subrogación del tercero, adquirente de la finca arrendada o de derechos reales de goce sobre ella (ya sea por compraventa, ya por título de función traslativa análoga), en los derechos y obligaciones del arrendador, frente al arrendatario que no haya renunciado a este efecto en el contrato celebrado con el arrendador «salvo que concurran en el adquirente los requisitos del art. 34 de la Ley Hipotecaria». Arrendador y arrendatario deben tener en cuenta la posibilidad de pactar la renuncia a la subrogación (art. 4.3 LAU/1994) para hacerla objeto, en su caso, de estipulación expresa, referida al período –convencional o prorrogado, expresa o tácitamente– del que se excluya.

Aunque parece probable que el pacto entre arrendador y arrendatario, excluyente de la regla de subrogación dispuesta en el citado art. 29, remita, si otra cosa no se establece, al régimen del art. 1571 CC, es conveniente determinar específicamente esta consecuencia para, según se prefiera, asegurarla o sustituirla por otra distinta en todo o en parte. Convenido el efecto «venta quita renta», habrá que averiguar como «quæstio voluntatis» si la enajenación de la finca arrendada se ha querido configurar como condición cuyo cumplimiento, según lo convenido, determina la extinción de la relación arrendaticia, o como estipulación en beneficio del adquirente, determinado o por determinar, que podrá hacer o no uso de la facultad de extinguir el arrendamiento. En el primer caso, no habrá subrogación, de modo que cualquier adquirente, con o sin las circunstancias que exige el art. 34 LH para la protección del llamado tercero hipotecario, y esté o no inscrito el arrendamiento, podría reclamar que se declare su extinción. Pero si el hasta entonces arrendatario continúa pacíficamente en la posesión y disfrute del local, habrá que entender que entre ése y el adquirente se ha concertado un nuevo arrendamiento –vaciado, salvo lo que se demuestre pactado (aun tácitamente), en el molde del CC– a cuya formalización por escrito podrán compelerse recíprocamente las partes, de acuerdo con lo establecido en el art. 37 LAU/1994, y por la duración que resulte de la periodicidad con que se abone la renta (art. 1581 CC). En el segundo caso la subsistencia o extinción del arrendamiento dependerá, en principio, de la decisión del adquirente. Éste, si así lo quiere, podrá ponerle fin. De no hacerlo, salvo que se demuestre que la permanencia en el local obedece a su mera tolerancia, el arrendamiento podría continuar, a voluntad del arrendatario, por el tiempo pactado entre éste y el enajenante, sin perjuicio de las tácitas reconducciones que pudieran producirse frente al adquirente. La facultad de resolver habrá de ejercitarse conforme a las exigencias del principio de buena fe, sin abuso del derecho, y tempestivamente. En este sentido si el adquirente comienza a comportarse como arrendador, por ejemplo, cobrando la renta sin formular reserva alguna sobre el concepto en que la recibe, repercutiendo en el ocupante los impuestos, etc., no podría, a lo que creo, sin ir contra sus propios actos, pretender el desalojo con apoyo en el contrato que le facultaba para ello. Es obvia la conveniencia de precisar por pacto estos extremos. Sin una reglamentación convencional detallada, habría que estar a lo que resulte de una interpretación que acaso no se ajuste a lo verdaderamente querido por los interesados.

Como se ha dicho, en los arrendamientos para finalidad distinta de la de vivienda no está prohibido anticipar el pago de rentas correspondientes a períodos que han de iniciar su curso en el futuro. Cuando eso ocurre, es discutible si lo anticipado es oponible o no al tercero adquirente. Y aunque parece que la opinión más autorizada se inclina, en general, por la respuesta negativa, llegado el caso es aconsejable negociar este extremo con el propio adquirente, y obligado por exigencias de la buena fe, informarle del monto y períodos de la anticipación.

La referencia que hace el art. 29 LAU/1994 al art. 34 LH, análoga a la recogida en el art. 14 LAU/1994 para el arrendamiento de viviendas, excluye del efecto subrogatorio al tercero que adquiere de buena fe y a título oneroso la finca arrendada –como se ha señalado, el juego de los arts. 659 y 1257 CC, quita relevancia al silencio del art. 29 respecto de la adquisición mortis causa–, a partir del titular registral, e inscribe su adquisición en el Registro, sin que obre en él la inscripción del contrato de arrendamiento concertado por el transmitente sobre la finca enajenada. Sin embargo, creo que la referencia al adquirente que reúna los requisitos del art. 34 es, en las dos normas de la LAU/1994, sólo de alcance subjetivo ejemplar, pero no una regla de tráfico. Algo semejante a las que se hacen al buen padre de familia, como paradigma de diligencia, fuera de la norma en la que opera como ingrediente del supuesto (aunque en las normas de la LAU/1994 lo sea) de hecho, o requisito de la consecuencia jurídica. Con el mismo énfasis, y análogo acriticismo, se hubieran podido referir las normas citadas a la filantropía de las Fundaciones benéficas o a la lealtad de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria. Tal vez, en el fondo de las dos referencias de la LAU/1994 al art. 34 LH, pulse la «vexata quaestio» de la naturaleza real o personal de la relación arrendaticia. Pero si el legislador ha cedido algún terreno en favor de su configuración real, el precepto a que hubiera debido referir su intención neutralizadora no es el art. 34 LH, establecido para sanear la adquisición del dominio o derechos reales limitados, por parte de un tercero, de vicios procedentes de la posición extrarregistral del enajenante, empero titular registral sin tacha aparente (principio de Registro exacto), sino los arts. 32 LH y 606 CC, concebidos para hacer inoperantes frente a terceros que reúnan los requisitos del art. 34 (a lo que creo, reconociendo que se trata de otra cuestión discutible y discutida), los derechos reales inscribibles que no hayan sido inscritos (principio de Registro íntegro).

La condición de tercero hipotecario, si se atiende a la literalidad del art. 34 LH, no la tendría el adquirente de finca arrendada, aún no inscrita (por consiguiente, tampoco lo estaría el arrendamiento) que pese a su comportamiento exquisitamente diligente no hubiera podido enterarse de la existencia de ese contrato celebrado respecto de esa finca que después inmatricula en el Registro. El tercero del art. 34 LH ha de serlo respecto del asiento en cuya exactitud confía. Y el inmatriculante es, por hipótesis, parte en la intabulación, amparado sólo con la protección provisional que se otorga a los que provocan la apariencia de derecho (art. 38 LH), que es de grado inferior a la que se confiere a quienes creen en la apariencia provocada por otros (art. 34 LH). Ésa es, parece, la interpretación más segura. Sin embargo, creo también que se impone a consecuencia de lo desorbitado de la referencia legal. Si tal referencia se hubiera hecho a la consecuencia jurídica del art. 32 LH (y 606 del CC), al menos con una interpretación dualista de los arts. 32 y 34 LH, cabría defender que el tercero respecto del contrato de arrendamiento, aunque no lo fuera respecto del asiento extendido después sobre la titularidad de la finca, reuniendo los demás requisitos que perfilan la figura del tercero hipotecario, podría librarse de la subrogación en cuanto al arrendamiento no inscrito. En rigor, el art. 29 LAU/1994 no exige que, a tal efecto, el adquirente de la finca arrendada tenga la condición de tercero hipotecario, sino sólo que reúna los requisitos del art. 34 LH. Con todo, reconozco que esta interpretación tiene escasas posibilidades de éxito dados los rotundos términos de la referencia legal.

La buena fe se apoya en la confianza del adquirente en el contenido del Registro –por lo que atañe a la titularidad que publica y a su silencio sobre el arrendamiento– y en el desconocimiento del arrendamiento concertado entre el transmitente y el arrendatario, no obstante haber observado el adquirente la diligencia que puede estimarse usual en esa operación. Ésa es la opinión mayoritaria. Para valorar la información del adquirente de la finca arrendada es, sin duda, un dato a considerar la apariencia de su ocupación. Pero una situación posesoria puede ser equívoca para el observador que no tenga otra fuente de información que su propia experiencia; porque, en determinadas circunstancias, la ocupación del local tanto puede sugerir la existencia de un contrato de arrendamiento que conceda derecho a poseer, como una actitud de mera tolerancia por parte del dueño (o titular del derecho susceptible de arrendamiento). Claro que la constatación de ese dato hará aconsejable indagar su justificación y reprochable, por falta de la diligencia usual, dejar de hacerlo.

En esa línea, es aconsejable hacer constar, en el título traslativo –tanto en la parte expositiva (descripción de la finca), como en la dispositiva (estipulaciones)–, lo que convenga respecto del significado de las eventuales situaciones posesorias de la finca (o derecho sobre ella) objeto de la enajenación.

Aunque puede estimarse que a consecuencia de la enajenación a tercero que reúne los requisitos del art. 34 LH, el arrendador transmitente no proporciona al arrendatario un resultado de permanencia en la pacífica posesión y el goce del local arrendado, no procederá indemnización alguna cuando la subrogación, establecida con carácter dispositivo en el art. 29, sea excluida por pacto entre arrendador y arrendatario. El pacto venta quita renta, permitido en el art. 4.3 de la nueva LAU, respecto del arrendamiento que se examina, es cosa del arrendador transmitente y del arrendatario. Para éste sería «res inter alios acta», un pacto de extinción celebrado entre el arrendador que enajena la finca arrendada y el adquirente. Lo mismo hay que entender, en cuanto al tercer adquirente, respecto del pacto celebrado entre arrendador y arrendatario, estipulando la neutralidad de la excepción que establece el art. 29 LAU/1994, con datos del art. 34 LH.

Otra cosa es que se haya estipulado una obligación de no enajenar la finca mientras el arrendamiento dure. Por ello, parece oportuno regular por pacto las consecuencias de este evento y las compensaciones indemnizatorias que, en su caso, procedan cuando el arrendador, comprometido con el arrendatario a mantener la relación arrendaticia durante determinado plazo (con o sin prórrogas expresas o tácitas), enajene la finca y, por reunir el adquirente los requisitos del art. 34 LH, se produzca la extinción del arrendamiento (arg. art. 1571 párr. 2º CC).

A salvo lo pactado al respecto entre arrendador y arrendatario, según la opinión que parece mayoritaria, no vale para exonerar al primero de la obligación de resarcir al segundo por los perjuicios que la excepción a la subrogación le haya ocasionado, alegar que responsable del silencio registral sobre el arrendamiento es el propio arrendatario, por otra parte legitimado para el ejercicio de la rogación registral [art. 6. b) LH], cuando de derechos reales, se trata; regla que, por analogía, debe estimarse aplicable al arrendamiento inscribible. Con este criterio, que por mayoritario parece el más seguro, creo, sin embargo, que se mantienen distintas medidas de exigencia para el adquirente, a quien se le reprocharía no consultar diligentemente la realidad jurídica extrarregistral que pueda referirse a la finca, y para el arrendatario, cuyo desinterés se trataría, así, con benevolencia.

Para terminar este punto, es necesario aludir a un tema muy controvertido en la legalidad anterior y no claramente resuelto en la nueva. A él se refirió la STC 6/1992, advirtiendo que no pretendió terciar en cuestión que corresponde resolver a la jurisdicción ordinaria. Fue su observación que, según mantiene la más reciente jurisprudencia del TS, el arrendamiento no debe ser perjudicado por la realización de la hipoteca recayente sobre el piso arrendado (F. 6). Acaso más significativo que el comentario sea la cuestión que le antecede y motiva: si la ejecución hipotecaria extingue el arrendamiento que se concertó con posterioridad a la constitución del derecho real de hipoteca. La cuestión, como después se comenta, quedó centrada por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los textos de los arts. 131 y 132 LH (ahora con nueva redacción debida a la disp. final 9ª 6 y 7 LECiv/2000); en particular sobre la posibilidad de aplicar la que fue regla 17, «in fine», del primero. Pero la crisis del arrendamiento puede venir causada por otros motivos.

En la STS 729/1998 (Sala de lo Civil), de 21 de julio (RJ 1998, 6128), la cuestión litigiosa se centró en determinar si, una vez resuelta una compraventa de bienes inmuebles por falta de pago del precio, el vendedor readquirente (en el caso, El Tiburón Cachondo, S.L.) debe o no soportar el arrendamiento concertado (en el caso, con Doña María Jesús E. R.), por el comprador antes de que tuviera lugar la extinción de la relación contractual. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda de la mercantil y estimó la reconvencional (Hecho Primero). Apelada la sentencia por la SL, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, desestimó el recurso, con un voto particular disidente (Hecho Segundo). Recurrió en casación el demandante, reconvenido, apelante. Con lógica discutible, cuyo examen excede de los límites de este trabajo, el Tribunal Supremo estimó que el comprador del local de negocio con pacto comisorio (sic, en realidad –según parece resultar de la insuficiente información que ofrece la sentencia– condición resolutoria expresa e inscrita) tenía facultades para arrendar el inmueble, porque para arrendar no hace falta ser dueño, como lo demuestran las facultades reconocidas al usufructuario. Por consiguiente, el pacto locativo existió y no se perjudicó por la resolución del contrato de compraventa a causa de la falta de pago del precio. La compraventa con «pacto comisorio» (subrayado mío) se había inscrito en el Registro y el arrendatario podía conocer con exactitud la estipulación. Pero su conocimiento, en el discurso del TS, no limitaba las facultades del propietario para arrendar, porque no se hizo constar en el Registro que esa facultad quedara afectada por una reserva de dominio u otra singular limitación. El art. 29 de la Ley 29/1994 –concluye el Tribunal Supremo– dispone que en «los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, el adquirente de la finca arrendada quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador, excepto si concurren en aquél los requisitos del art. 34 de la Ley Hipotecaria; y con arreglo a la legislación anterior, el adquirente de los derechos del arrendador quedaba subrogado en los derechos y obligaciones del arriendo, salvo la prueba de que el contrato se hubiera celebrado en fraude de ley». Y como no se ha acreditado la concurrencia de fraude de ley, procede entender que se ha producido la subrogación del readquirente de la finca y el contrato permanece vigente con todo su contenido.

El AAP Madrid (Sección 21ª), de 1 de abril 2000. Jurisdicción Civil (AC 2000, 1764), se pronunció sobre la reclamación de una entidad, arrendataria de local para finalidad distinta de vivienda, ejecutado en procedimiento judicial sumario del art. 131 LH, y adjudicado a la mercantil ejecutante. La arrendataria se personó en las actuaciones manifestando tener esa condición en virtud de contrato suscrito con el comprador de la finca que inscribió su título en el Registro de la Propiedad. El Juzgador de instancia dictó providencia estimando que, dada la fecha del contrato de arrendamiento, la adjudicación a la ejecutante extinguió el arrendamiento del local de negocio que no tiene en la Ley de 1994 protección similar al de vivienda, frente a la ejecución hipotecaria. La arrendataria formuló recurso de reposición que fue desestimado. Apelada la resolución, la Audiencia resolvió que la arrendataria había consentido que adquirieran firmeza los pronunciamientos del Juzgador de Instancia. Pero, ya «obiter dictum» en el F. Tercero, explicó que cuando el arrendamiento se ha pactado para finalidad distinta de la de vivienda, y para el supuesto de que el arrendador enajene la finca así arrendada, el art. 29 LAU/1994 dispone que el adquirente queda subrogado en los derechos («y obligaciones» dice la norma y omite la resolución) que correspondieran al arrendador («del arrendador» dice la norma) «salvo que concurran en el adquirente los requisitos del art. 34 de la Ley Hipotecaria». Según la Audiencia, al parecer el art. 29 LAU «conlleva una cesión "ex lege" del contrato de arrendamiento en favor del nuevo adquirente de la finca, viniendo a suponer una excepción a la regla general que se desprende del contenido del art. 1571 del Código Civil, al que el legislador no ha querido remitirse, según el cual la enajenación de un inmueble faculta a quien lo adquiere a resolver el contrato de arrendamiento de la finca adquirida, no siguiendo el art. 29 la norma de "venta quita renta" reflejada en la norma antes citada en estos supuestos de enajenación voluntaria de un inmueble arrendado». Complicada explicación de un efecto que, si no se pierde de vista la referencia que hace la norma a las obligaciones ni se estrecha su finalidad al favor del adquirente –como resulta del texto que se analiza–, puede resumirse diciendo simplemente lo que el art. 29 dispone: que se produce la subrogación del adquirente de una finca arrendada para uso distinto del de vivienda en la posición del arrendador, cuando el primero no reúna los requisitos del art. 34 LH, supuesto en que, según el tortuoso discurso judicial, «no se produce esta cesión contractual». Esto significa, según la Audiencia, que para que no entre en juego el art. 29 LAU/1994, el arrendador que vende la finca debe ser titular registral de la misma y que el contrato de arrendamiento no ha de estar inscrito en el Registro de la Propiedad. La Audiencia limita la aplicación del art. 29 a la enajenación voluntaria, porque (a diferencia de lo que se previene en el art. 13 de la LAU/1994 para los arrendamientos con finalidad de vivienda) no hay norma concreta y especial referida a los supuestos en que el arrendador de local para finalidad distinta, pierde su cualidad de tal, por causas ajenas a su voluntad, como es el caso de una enajenación forzosa de la finca en un procedimiento de ejecución hipotecaria. Y como las normas del arrendamiento de vivienda sólo se aplican a los de otra finalidad cuando hay remisión legal expresa, hay que entender aplicable el art. 1571 CC y estimar que el arrendamiento se extingue, a menos que esté inscrito en el Registro de la Propiedad. Pero lo cierto es que el requisito de la voluntariedad no figura en la norma cuyo epígrafe se refiere a la «Enajenación de la finca arrendada». La resolución alude a este dato como apoyo del que se sirven algunos autores para entender (como creo atinado), que el precepto se aplica también a las enajenaciones por cualquier título, tanto si son voluntarias como si no lo son. El F. Tercero termina con una cavilación sobre el alcance de la inscripción del arrendamiento en el Registro; alcance que, según parece, depende en el pensamiento del Juzgador de la naturaleza del arrendamiento «ya que aun inscrito el derecho de arrendamiento si se considerara que el mismo tiene carácter personal habría que plantearse la posible oposición del mismo a terceros». (No creo que haya que plantearse semejante duda. La elimina de raíz el art. 29, que afirma esa eficacia. Y no tiene relevancia alguna si el derecho de arrendamiento cambia o no de naturaleza con la inscripción. Practicada, el arrendamiento –y el derecho del arrendador– puede ser conocido por todos. Esa –la cognoscibilidad– es la razón de oponibilidad de los derechos que, como dije antes, valen y han de respetarse por ser derechos y no por ser reales o personales. El conocimiento vale más que la cognoscibilidad que a él se ordena; y, demostrado el de la existencia del arrendamiento aún no inscrito, por parte del adquirente, le priva de la defensa concedida a los que reúnen los requisitos del art. 34 LH y le somete a la regla general del art. 29 LAU/1994: no quita renta).

La SAP de Asturias, núm. 203/2001 (Sección 6ª), de 9 de abril (AC 2001, 1048), resolvió un recurso de apelación contra una sentencia de Primera Instancia que declaró resuelto un arrendamiento para uso distinto del de vivienda, por extinción del derecho del arrendador: la entidad administradora judicial nombrada en autos de juicio ejecutivo por un plazo de cuatro años. Fue base de la demanda la alegación del carácter esencialmente temporal de la administración judicial que quedó extinguida con la adjudicación de la finca arrendada, en procedimiento del art. 131 LH, al actor que ostentaba esa administración. La demandada apeló y declaró la Audiencia, con cita de abundante jurisprudencia que según la consolidada «el arrendamiento no queda sin efecto por la adjudicación hipotecaria de la finca arrendada, con independencia de que fuera concertado antes o después de la constitución de la hipoteca, ya que el art. 131 de la LH sólo se refiere a la cancelación de cargas o derechos reales, que no tienen nada que ver con el contrato de arrendamiento, al tratarse este último de un derecho personal (inquietante dogmatismo). Ello, obviamente, siempre que el contrato de arrendamiento no se presente ya "prima facie" como inexistente por estar efectuado, en última instancia, en fraude de ley, supuesto que aquí no concurre». En el arrendamiento concertado por un administrador, sea o no judicial, el arrendador es el propietario. Por consiguiente, no afectaría al arrendamiento la extinción de las facultades administrativas del gestor. Y ocurre que respecto del arrendamiento para uso distinto del de vivienda, no se contempla como causa específica de extinción del arrendamiento, la del derecho del arrendador. Tal silencio legal ha provocado dos posiciones doctrinales que llevan a resultados antitéticos:

a) Estimar que procede la aplicación analógica del art. 13 LAU/1994, previsto para el arrendamiento de viviendas, tratando de someter la protección del art. 29 al grado que concede el art. 13, por estimar, de acuerdo con las razones que se consideran en la Exp. Motivos, que no merece mejor trato el arrendamiento para uso distinto de vivienda que el concertado para esa finalidad, pero sin reconocer al arrendatario derecho a la permanencia durante los cinco primeros años, porque ese mínimo se establece sólo para los arrendamientos de viviendas (la afirmación se refiere, por razón de la fecha, a la versión del art. 13 LAU anterior a su reforma por la Ley 4/2013).

b) Entender, y ésa es la opinión mayoritaria, que el art. 29 es aplicable a todos los supuestos de transmisión «inter vivos» de la propiedad, análogos a la compraventa. Entre esos actos traslativos se incluiría la enajenación forzosa, que, según esta interpretación, determinaría la subrogación del adquirente, que no tenga los requisitos del art. 34 (literalmente «con la única limitación de que éste ostente el carácter de tercero hipotecario»), en el contrato, por el plazo de duración pactado (en el caso no actuó esa excepción porque el actor, adquirente de la finca, conocía la existencia del arrendamiento con anterioridad a la adjudicación, puesto que era el administrador de la finca y, en ese concepto, vino percibiendo las rentas que abonaba el arrendatario).

La Audiencia se decanta por la segunda interpretación porque es más acorde con el tenor literal de la ley, porque respeta el sistema de fuentes que dispone el art. 4.3 de la propia ley que, en cambio, la pretendida aplicación analógica y parcelaria del art. 13 quiebra, sin laguna legal que la justifique (no la hay, respecto de la enajenación forzosa, en el art. 29 interpretado con criterio declarativo), y porque, en fin, ésa es la solución adoptada por el TS en S. de 21 de julio de 1998.

Como antes se ha dicho, el Tribunal Constitucional ha formulado importantes (aunque no siempre coherentes) declaraciones sobre los efectos que la ejecución hipotecaria puede proyectar sobre la posición del arrendatario.

La reforma de determinados artículos de la Ley Hipotecaria, que reciben nuevo texto según se determina en la disp. final novena de la LECiv/2000, remite el ejercicio de la acción hipotecaria a lo dispuesto en el Título IV, del Libro III de la nueva Ley Rituaria, con las peculiaridades establecidas en su Capítulo V (vid. nueva redacción del art. 129 LH). Con ello, la exposición de aquel tema queda ordenada en dos fases: la que precede y la que sigue a la entrada en vigor de la LECiv/2000. (Vid. disp. transit. 5ª sobre la legalidad aplicable a los juicios ejecutivos, cualquiera que sea el título en que se funden, pendientes a la entrada en vigor de la nueva Ley Rituaria, según que las actuaciones hubieren llegado o no al procedimiento de apremio. En el primer caso, se seguirán tramitando conforme a la legalidad anterior. En el segundo se aplicará, en su momento, la nueva.)

La primera fase presenta los perfiles de un debate en el seno de la jurisprudencia constitucional. Creo que, para su resumen, puede tomarse como punto de partida la STC 41/1981 (Pleno), de 18 de diciembre (RTC 1981, 41), de la que fue ponente el Magistrado D. Luis Díez-Picazo y Ponce de León. La sentencia, admite que los particulares puedan obtener del Tribunal Constitucional un pronunciamiento sobre la inconstitucionalidad de las leyes que vulneren derechos fundamentales siempre que la primera pretensión sea inescindible del amparo constitucional (art. 55.2 LOTC –Fundamento Jurídico 1–). Pero, aparte del interés que en ese punto tiene la sentencia, atañe directamente a esta reflexión por las consideraciones que el Tribunal Constitucional formula sobre el procedimiento ejecutivo judicial sumario que la Ley Hipotecaria de 1909 introdujo: son características –se afirma en Fundamento Jurídico 4– «la extraordinaria fuerza ejecutiva del título y la paralela disminución de las posibilidades de contenerla mediante la formulación de excepciones (...). El deudor tiene unas posibilidades de contención muy limitadas». Falta el debate entre las partes porque –Fundamento Jurídico 5– más que un proceso de ejecución «es un procedimiento de realización del valor de la finca hipotecada, que carece de fase de cognición (...). La garantía del crédito hipotecario consiste en la sujeción del valor de la finca hipotecada, que es, simplemente potencial, porque la realización del valor sólo puede producirse si se da la "conditio iuris" de que se incumpla la obligación asegurada. Producida la "conditio iuris", la sujeción potencial se actualiza y el valor se realiza. El procedimiento es una vía de apremio, en que el Juez realice un derecho del acreedor, que éste no puede realizar por sí solo porque se lo impide el principio de paz jurídica». Acreditado registral y judicialmente que existe el crédito (que subsiste la sujeción potencial) y que se ha incumplido la obligación (evento que hace actual la sujeción), «se pasa directamente a la enajenación de la finca». Como falta la fase de cognición, no se produce el efecto de cosa juzgada. «Las cuestiones de fondo quedan intactas y pueden discutirse después con toda amplitud», en un juicio declarativo (del mismo Fundamento Jurídico 5). Por eso la rigidez con que se limitan las posibilidades de contención reconocidas al deudor hay que entenderla y valorarla sin perder de vista lo que es la función del procedimiento: «En rigor, la radical limitación de las excepciones no se refiere a la contradicción considerada en sí misma, sino a su efecto suspensivo sobre la realización del valor (...). No se limitan, pues, las posibilidades de contradecir, sino las de suspender mediante el juego de las excepciones. Desde esta perspectiva, es claro que no puede haber violación del art. 24 de la Constitución, porque el deudor y el titular del dominio de la finca no quedan indefensos, ni privados de tutela». (Fundamento Jurídico 6).

Por otra parte, la hipoteca voluntaria arranca de un negocio jurídico, y la constitución de la garantía mediante la inscripción, está pautada desde el principio por el procedimiento registral. «Así la favorecida posición del acreedor está compensada con las garantías registrales que la ley concede al deudor para incidir en el nacimiento, subsistencia y extinción del título.

Se puede afirmar que quien constituye una hipoteca se somete voluntariamente a un procedimiento con elementos de cognición limitados (...), al constituir la hipoteca, se consiente en que la defensa tenga una eficacia momentáneamente disminuida, por no ser apropiada para suspender la ejecución» (Fundamento Jurídico 7).

El razonamiento explica, a mi entender, la ordenada regulación del conflicto de intereses entre el acreedor hipotecario y el deudor o el titular de la finca hipotecada. Se trata de cuestiones de derecho en las que los titulares de los que se enfrentan, como tienen su oportunidad de debate en el declarativo correspondiente, no sufren daños irreparables (al menos desde el punto de vista económico) aunque se lleve a sus últimas consecuencias la vía de apremio. Pero la posición del arrendatario de la finca objeto de ejecución hipotecaria ha provocado, con razón, otras reflexiones. No ya por su consistencia como derecho, sino por su aspecto fáctico: la presencia de aquél en la finca.

En ese ámbito, el Tribunal Constitucional ha proyectado decisiones que parecen inspiradas por criterios no coincidentes. La doctrina científica acusa, en relación con esa línea jurisprudencial cambiante, alguna incertidumbre. La cuestión consiste en determinar si el art. 24 de la CE permite decretar, en el procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria, el lanzamiento del arrendatario y remitir el debate definitivo sobre esa decisión judicial al procedimiento declarativo ordinario que corresponda o, por el contrario, el precepto constitucional exige respetar la situación del arrendatario y remitir a quien en méritos de aquel procedimiento resulte adquirente, a la jurisdicción ordinaria para obtener, en su caso, la posesión de la finca ejecutada. La primera proposición obliga a pronunciarse sobre si la privación de la posesión del arrendatario, «inaudita parte», implica la indefensión que proscribe el art. 24 CE. La otra exige ponderar las razones del «detente» que frenaría la actividad de la regla 17ª del art. 131 LH.

La STC 158/1997 (Pleno), de 2 de octubre (RTC 1997, 158), de la que fue ponente, el Magistrado D. José Gabaldón López, me parece representativa de esa fluctuación. Por dos razones. En primer lugar porque se refiere a las decisiones adoptadas hasta esa fecha, sobre la cuestión. Y, en segundo término, porque dio lugar a un voto particular formulado por uno de los Magistrados, al que se adhirieron otros dos. La hipótesis que provocó el recurso de amparo (denegado) fue la decisión judicial de desalojar al inquilino de la vivienda objeto de ejecución hipotecaria. Lo que sigue es un resumen (con algún comentario) de la sentencia de la mayoría, y de los argumentos del voto particular.

La hipótesis incluía algunos datos que fueron alegados por el ejecutante adjudicatario, al oponerse a la concesión del amparo solicitado, como síntomas de fraude en el contrato de arrendamiento: el parentesco entre los consortes deudores-arrendadores, y el arrendatario (padre de la esposa), y la renta estipulada, muy inferior a la corriente del mercado. El Ministerio Fiscal informó en sentido favorable a la concesión, por apreciar similitud entre el supuesto y el caso resuelto por la STC 6/1992 (RTC 1992, 6), a la que el TC se refirió expresamente en la que ahora se resume.

En el Fundamento Jurídico 2 se cita la STC 41/1981, ya comentada, en la que, según el TC, se planteó por vez primera su doctrina acerca del problema (como ahora, aunque no por primera vez, las dudas) sobre si se produce o no indefensión en relación con los terceros que, sin tener noticia del procedimiento ni intervenir en él, son privados de la posesión de la finca ejecutada «pese a ostentar un título que eventualmente pudiera subsistir después de la pérdida del dominio por el ejecutado». El Tribunal subrayó la permanencia de su doctrina en la STC 64/1985 (RTC 1985, 64), en la STC 8/1991 (RTC 1991, 8) y en la STC 296/1993 (RTC 1993, 296). En todas ellas se desestimó la denuncia de indefensión. Pero –Fundamento Jurídico 4–, en la STC 6/1992 el TC afirmó la exigencia constitucional de que la ocupante de la vivienda (en la hipótesis, su arrendataria) que solicitó el amparo, frente a la decisión judicial que acordó el desalojo y lanzamiento, «sea oída y vencida en un procedimiento contradictorio con igualdad de armas entre las partes y con todas las garantías procesales establecidas en las leyes», porque el derecho fundamental a la defensa se vulnera «al verse despojado, sin posibilidad de contradicción, de un derecho nacido de una relación contractual que merece una protección específica». (De la STC 6/1992 se ha dicho que ha hecho correr ríos de tinta. Su enorme importancia justificaría una atención especial que aquí no puede dedicársele. Pero conviene señalar que es la cantera de donde se extraen bases –mediante párrafos literalmente reproducidos– para otras resoluciones posteriores que se presentan, con credenciales a veces discutibles, como inscritas, salvo las puntualizaciones que –no siempre– se señalan, en la misma línea de doctrina jurisprudencial).

El criterio de la STC 6/1992 –sigue el discurso de la mayoría, en la que comentamos– se reiteró en la STC 21/1995 (RTC 1995, 21), también en relación con un contrato de arrendamiento, insistiendo en que la exigencia del art. 24.1 CE puede cumplirse con «una interpretación y aplicación del art. 132 LH que elimine aquellos efectos no queridos o, al menos, en contradicción flagrante con el derecho fundamental a la defensa y con normas de Derecho necesario (art. 57 en relación con el art. 114.4 de la LAU)» (de 1964). La STC 69/1995 (RTC 1995, 69) recogió textualmente el razonamiento, y advirtió que la posibilidad de acudir al procedimiento declarativo correspondiente, no siempre basta para cumplir el art. 24.1 CE: «esta conclusión podría ser cierta en determinados casos, pero no en todos, dependiendo ello de las circunstancias que no son siempre las mismas». Esta última sentencia, al referirse a la STC 6/1992, introdujo una afirmación que, como luego se verá, ha provocado algún desconcierto: su doctrina que «nace para garantizar el derecho de defensa de aquéllos que prima facie ostentan un legítimo y aparente título que legitima para poseer la finca que es objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria, no puede ser aplicada indiscriminadamente a todo poseedor u ocupante afectado (...)». Y –volviendo a las razones de la STC 158/1997 (RTC 1997, 158)– se recuerda que en el ATC 309/1994 el Tribunal negó el amparo que solicitó un arrendatario, porque los órganos judiciales estimaron fraudulento el contrato celebrado después de iniciarse el procedimiento del art. 131 LH (Fundamento Jurídico 4).

Hasta aquí, parecen relevantes en el discurso del TC las circunstancias del caso. Pero en el Fundamento Jurídico 5 podría apreciarse un cambio de criterio: «la ejecución hipotecaria (...) no puede hacerse depender del examen de los singulares efectos determinados en cada caso por las variadas situaciones posesorias sobre la finca según la naturaleza de cada una y si las mismas se extinguen o no con la ejecución». Y ya en el Fundamento Jurídico 6 se resume: «la remisión efectuada por el art. 132 LH al proceso declarativo correspondiente para ventilar "todas las demás reclamaciones que puedan formular así el deudor como los terceros poseedores (...)" proporciona desde el punto de vista constitucional un instrumento de defensa general a las partes (...). Más la decisión en cada una de las situaciones posesorias, como cuestión de legalidad, habrá de acordarse por el Juez o Tribunal estableciendo si ha de hacerse efectivo el lanzamiento en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria o bien si, por constatar que existe un título que resulte suficiente para amparar la continuidad de su situación posesoria, aquella diligencia no debe llevarse a cabo». Y si «las diligencias de requerimiento de desalojo y de lanzamiento otorgan a los poseedores la posibilidad de alegar un derecho que, en su caso, puede tener fuerza para enervarlas (...), una decisión fundada del órgano jurisdiccional adoptada en el ámbito de la legalidad ordinaria, no es susceptible de revisión por este Tribunal».

Si todos los supuestos de las SSTC colacionadas en la 158/1997 fueran homogéneos, de modo que el amparo se hubiera concedido o denegado en función de la misma razón de decidir, el TC habría puntualizado, en este caso avocado al Pleno, su doctrina sobre el problema que se expone y, acaso, cabría resumir la puntualización así: Si en el procedimiento judicial sumario de la LH el poseedor ha podido alegar su título posesorio, es competencia de la jurisdicción ordinaria resolver sobre la procedencia o improcedencia del desalojo (y correlativamente, sobre la entrega de la posesión de la finca ejecutada al adquirente). Todo lo demás que pudiera alegarse en Derecho, queda remitido al procedimiento declarativo que corresponda. Pero si, por el contrario, no ha podido alegar su título el poseedor y el Juzgado no ha podido pronunciarse, o pudiendo no lo ha hecho, el TC debe conceder el amparo al solicitante, por vulneración del art. 24.1 CE.

Como antes se ha dicho, en la STC 158/1997 se denegó el amparo. Y fue la razón, que el arrendatario solicitante había podido alegar en el procedimiento su calidad y títulos, de cuya regularidad desconfió la autoridad judicial en decisión no revisable por el TC.

Pero en el voto particular formulado por el Magistrado D. Fernando García-Mon y González Regueral, al que se adhirieron los Magistrados D. Rafael Mendizábal Allende y D. Manuel Jiménez de Parga Cabrera, se disiente de la decisión y se argumenta que en ella no hay cambio de la doctrina del TC, sino inobservancia de la que inspiró las SSTC 6/1992 (RTC 1992, 6) y 21/1995 (RTC 1995, 21). La razón fundamental alegada es que no se da la premisa que he apuntado como hipótesis en el resumen con que he concluido la exposición de la sentencia que motivó el voto discrepante: los supuestos a que se refiere en ella, para fundamentar su decisión, el TC no son homogéneos. Entre el caso resuelto por la STC 41/1981 (RTC 1981, 41) y el de la STC 6/1992 (RTC 1992, 6) «existe una diferencia abismal» –ap. b) del texto con que se exponen las razones del voto discrepante–. En la primera el recurso de amparo se interpuso por el deudor hipotecario, parte demandada en el procedimiento; esa calidad no la tenía el arrendatario de la segunda sentencia, que podía enterarse del proceso, pero no defenderse de sus consecuencias. «Pese a ello, la resolución judicial de adjudicación del dominio de la finca producía el efecto del lanzamiento y desalojo de la vivienda que ocupaba como arrendatario en virtud de un contrato regulado por la Ley de Arrendamientos Urbanos» (Id.).

Late en los argumentos del voto la ordenación, en dos grupos heterogéneos, de las demás sentencias que cita la criticada. Uno agrupa aquellas en las se apreció coincidencia, «rationis decidendi», con la 6/1992 (RTC 1992, 6). Es el caso de la STC 21/1995. En ella se solicitó amparo por el arrendatario amenazado de lanzamiento «inaudita parte». En las dos sentencias se concedió, siguiendo el criterio sentado en centenares de casos anteriores en los que se estimó la existencia de indefensión. Y ésa es la decisión que debió adoptarse en la resolución que motivó el voto discrepante. Las SSTC 64/1985 (RTC 1985, 64), 8/1991 (RTC 1991, 8), 296/1993 (RTC 1993, 296) y 69/1995 (RTC 1995, 69) corresponden al otro grupo. En la primera se rechazó la excepción, basada en una tercería de dominio. En la segunda solicitó amparo un tercer adquirente del dominio de la finca hipotecada. En la tercera se trataba de impedir un incidente de nulidad de actuaciones. Y en la 69/1995 el solicitante de amparo fue un poseedor a título de usufructuario, con derecho real nacido después de la hipoteca. En todos los casos fueron llamados al procedimiento del art. 131 LH los interesados. Lo mismo ocurrió en el ATC 309/1994. La sentencia de la mayoría lo trajo a colación en el Fundamento Jurídico 4 para negar que la concesión de amparo sea una regla monolítica, independiente de las circunstancias del caso: en aquel supuesto se denegó porque se apreció carácter fraudulento en el arrendamiento. Pero el voto particular subrayó algo que la sentencia no dijo; a saber, que «la calificación del arrendamiento como fraudulento se hizo porque el arrendatario tuvo oportunidad procesal de ser oído y de exponer y defender sus posibles derechos en cuanto se le tuvo por parte interesada en este proceso». Los antecedentes judiciales de la sentencia que provocó el voto particular que se comenta suscitan también algún recelo sobre la intención que inspiró el arrendamiento del caso. Sin embargo, como advierten los Magistrados disidentes del criterio mayoritario: «El arrendamiento fraudulento no impide el lanzamiento en el procedimiento del art. 131 LH pero sí exige que tal declaración se haga con audiencia contradictoria del interesado».

En resumen, puede afirmarse, y así lo hacen esos Magistrados, que nunca ninguna resolución del TC ha denegado amparo al arrendatario frente a la decisión judicial de desalojo de la finca ejecutada con arreglo al art. 131 LH.

Como ya se ha dicho, algún autor ha advertido que, a partir de la STC 6/1992 (RTC 1992, 6), es difícil captar las claves de la jurisprudencia constitucional sobre las relaciones entre los acreedores hipotecarios, los rematantes o adjudicatarios de las fincas hipotecadas y sus ocupantes y, en particular, respecto del conflicto de intereses entre quien adquiere merced al procedimiento del art. 131 LH (que solicita la posesión del inmueble arrendado) y, el arrendatario (que pretende hacer frente al requerimiento de desalojo). Porque el TC, favorable en general a conceder el amparo al arrendatario, no lo es en relación con otros poseedores. Así ocurrió en la STC 69/1995 (RTC 1995, 69) (también citada y recogida en la argumentación del voto particular que se ha comentado, a la STC 158/1997 [RTC 1997, 158], del Pleno) respecto de una usufructuaria (madre), con derecho no inscrito, pero anterior a la hipoteca que el nudo propietario (hijo) constituyó, silenciando la existencia del usufructo. La argumentación del TC no halló en esa ocasión su expresión más feliz porque con ella podría haber sugerido (como la crítica ha señalado con ironía, recordando la naturaleza real del derecho y, en su consideración, merecedor a fortiori del amparo) que el usufructo no atribuye «prima facie» un legítimo y aparente título que legitima para poseer la finca. Y así sucedió (otra cita de la STC 158/1997 [RTC 1997, 158] y correlativa réplica del voto particular) en el Auto de 4 de abril de 1995 que denegó el amparo a la ocupante en virtud de atribución del uso de la vivienda familiar, subsiguiente a la crisis matrimonial, frente al beneficiario de la adjudicación.

Personalmente creo que en la STC 41/1981 (RTC 1981, 41), de la que antes se ha hecho un resumen de alguna extensión, hay elementos para captar un criterio que, en general, ha seguido, aunque no siempre ha explicitado, el TC en sus resoluciones sobre el problema debatido. Cuando la tensión se plantea entre quien adquiere a partir del procedimiento del art. 131 LH y el titular de un derecho real, el debate sobre el conflicto queda remitido al juicio ordinario correspondiente. Para el titular del derecho real no habría, creo, más cambio sustancial que el del titular dominical y la reclamación que, en su caso, formule contra el primero. En la titularidad jurídico-real de éste, ningún cambio que haya podido producirse, con ocasión del procedimiento, tendría por causa exclusiva la realización del valor del inmueble hipotecado, y no sería definitivo ni irreparable. Pero cuando se trata del arrendatario, el desalojo o lanzamiento «inaudita parte», elimina –irremediablemente, por lo que dure– el contenido esencial del arrendamiento, que es su función social típica: poseer el inmueble ajeno, en los límites temporales que a partir del estatuto contractual se determinen, a cambio de un canon periódico. Creo que las mismas reflexiones apoyan la concesión de amparo a todo poseedor que no lo sea en virtud de una titularidad real, cuya consistencia y subsistencia no puede decidirse en el procedimiento judicial sumario del art. 131 LH.

Las sentencias del TC que se han comentado, se refieren, claro está, a supuestos sujetos a los arts. 131 y 132 LH, anteriores a la entrada en vigor de las modificaciones establecidas por la nueva LECiv.

Conviene ahora añadir que la STC 6/1992 (RTC 1992, 6), además de lo que se ha dicho y comentado, formuló una aclaración y una recomendación. La aclaración, enderezada a eliminar los obstáculos para la eficacia de la que fue decisión principal de la sentencia, expresa doctrina jurisprudencial constitucional: «cuando se impugna en amparo una resolución judicial confirmatoria de otra u otras que han sido lógica y cronológicamente presupuesto de aquéllas, debe entenderse que se recurren las precedentes confirmadas, aunque las mismas no lo hayan sido de forma explícita» (F. 2). La recomendación se dirige al legislador y encierra, creo, un moderado reproche a la nitidez constitucional del art. 131 LH. El Tribunal Constitucional resuelve que decidir sobre el lanzamiento de la arrendataria corresponde a la jurisdicción ordinaria en proceso del que sea parte y hagan valer sus derechos ella y el adjudicatario. Sobre esa cuestión, nada tiene que decir. Pero «[e]l legislador podrá (y quizá convenga que lo haga) introducir una nueva previsión en el proceso del art. 131 de la LH que permita la comparecencia en él, con igualdad de armas procesales del arrendatario de la finca hipotecada. (...). En tanto no lo haga y por respeto al mayor valor de los derechos fundamentales (en este caso, el de la prohibición de la indefensión) la arrendataria no podrá ser lanzada sin haber sido parte en la única vía procesal que no es otra que el proceso declarativo ordinario» (F. 7).

La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ha dado, en su disp. final 9ª, nueva redacción a los arts. 131 y 132 LH. Y la determinación de la eficacia del procedimiento de ejecución hipotecaria en cuanto a los arrendamientos concertados y situaciones posesorias existentes sobre la finca objeto de la ejecución, se ha desplazado al Libro III –«De la ejecución forzosa y de las medidas cautelares»–, Título IV –«De la ejecución dineraria»–, Capítulo IV –«Del procedimiento de apremio»–, Sección 6ª –«De la subasta de bienes inmuebles»–, de la nueva LECiv. Bajo el epígrafe general «Comunicación de la ejecución a arrendatarios y a ocupantes de hecho. Publicidad de la situación posesoria, el art. 661.1 (que recoge ciertas modificaciones introducidas por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, y por la Ley 19/2015, de 13 de julio) impone dos actuaciones judiciales cuando de cualquier modo conste en el procedimiento la existencia e identidad de personas distintas del ejecutado, que ocupen el inmueble: una es que se les notifique la ejecución para que en el plazo de diez días presenten al tribunal los títulos que justifiquen su situación; la otra, que en el anuncio de la subasta se exprese, con el detalle posible, la situación posesoria del inmueble o que, en su caso, se encuentra desocupado si así se acredita cumplidamente al Letrado de la Administración de Justicia responsable de la ejecución.

En el número 2, el mismo artículo faculta al ejecutante para que pida que el tribunal declare, antes de anunciarse la subasta, «que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en el inmueble, una vez que éste se haya enajenado en la ejecución». Tramitada la petición con arreglo a lo establecido en el art. 675.3, el Tribunal accederá a ella y por auto no recurrible hará la declaración primera si puede considerarse que el o los ocupantes son de mero hecho o sin título suficiente, o que tienen derecho a permanecer en el inmueble, dejando a salvo las acciones del futuro adquirente para desalojarles (en este último sentido, véase el caso resuelto por la SAP Madrid 44/2006 [Sección 18ª], de 18 de enero [AC 2006, 671], en relación con el derecho posesorio derivado de la atribución del uso de la vivienda familiar en sentencia de separación matrimonial). La declaración recaída se hará constar en la publicidad de la subasta.

El art. 675 parece dirigido a poner fin a las dudas sobre la interpretación de las reglas 8ª y 17ª del derogado art. 131 de la LH. No hay problema cuando el inmueble no se hallare ocupado, supuesto en que se pondrá en su posesión al adquirente que lo solicite (art. 675.1). Si el inmueble estuviere ocupado por quien, según resolución del tribunal adoptada de acuerdo con el art. 661.2, carezca del derecho a permanecer en él, se procederá a su inmediato lanzamiento, sin perjuicio del derecho a ejercitar, en el juicio correspondiente, los que les asistan. Si no se hubiera cumplido lo previsto en el art. 661.2, el adquirente podrá pedir, en el plazo de un año a contar desde la adquisición por el rematante o adjudicatario, al tribunal de la ejecución, el lanzamiento de los ocupantes que, según lo que en ese artículo se dispone, puedan considerarse ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. Transcurrido ese plazo, la pretensión de desalojo sólo podrá reclamarse en el juicio que corresponda.

El apartado 3 del precepto que se examina, dispone que la petición tempestiva de lanzamiento, debe notificarse a los ocupantes que indique el adquirente, con citación a una vista dentro del plazo de diez días, para que puedan alegar y probar lo que estimen oportuno respecto de su situación. El tribunal resolverá por medio de auto no recurrible sobre el lanzamiento solicitado que decretará en todo caso si los citados no comparecen sin justa causa. El número 4 dispone que el auto, cualquiera que fuere su contenido, dejará a salvo los derechos de los interesados para ejercitarlos en el juicio que corresponda.