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5.1. Artículo 30. Conservación, mejora y obras del arrendatario

El programa obligatorio que nace a cargo del arrendador, a partir del contrato de arrendamiento, se concreta en mantener al arrendatario en el goce o uso temporal de lo arrendado. Tal compromiso se integra en la función social típica que el Derecho protege en este contrato. Para incorporar ese programa a la realidad, las partes son libres de pactar en el arrendamiento que se examina, lo que tengan por conveniente, respecto de las obras de conservación y mejora, dentro de los consabidos límites del art. 1255 CC. Pero si el pacto falta, o en lo que no alcance, hay que aplicar el derecho supletorio: en este punto, según el art. 30 LAU/1994, ciertas disposiciones –los artículos 21, 22, 23 y 26, y «lo dispuesto en el artículo 19 (sobre elevación de renta por mejoras), desde el comienzo del arrendamiento»– establecidas para los arrendamientos de viviendas. En relación con el art. 21 la jurisprudencia declara que el arrendador no está obligado a reparar los daños causados en el local arrendado sometido al régimen de propiedad horizontal, producidos por los defectos existentes en los elementos comunes (STS de 29 de febrero de 2011 [RJ 2012, 4994] y las allí citadas). Algunos autores consideran igualmente aplicable, con las adaptaciones necesarias, lo dispuesto en el art. 24. Se citan, en apoyo de esta tesis, la remisión al art. 23, en la que podría entenderse implícita la del 24; la Ley 51/2003, de 2 diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (modificada parcialmente por Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad); o el propio mandato contenido en el art. 49 CE, entre otros argumentos.

No corresponde analizar aquí normas que sólo por remisión y con carácter dispositivo se atraen del régimen de los arrendamientos de vivienda. Pero conviene subrayar que las partes, con apoyo en la autonomía que les reconoce el art. 4.3 LAU/1994, pueden desplazarlo, en todo o en parte, extenderlo (por ejemplo, al art. 24), e introducir, puro o combinado con otras estipulaciones voluntarias, en bloque o en la medida que estimen conveniente, el del CC.

A efectos prácticos es oportuno señalar: En primer lugar, la conveniencia de estipular expresamente el régimen deseado, en cuanto la ley no lo explicite para el contrato que aquí se comenta; así, las obras a que se refiere el art. 24. En segundo término, como no son seguras las consecuencias del pacto limitado a excluir la remisión del art. 30, conviene prevenir, en tal supuesto, una reglamentación alternativa, aunque ésa consista en dar entrada al régimen del CC. Además, aunque las partes al contratar han consociado sus voluntades en un consentimiento referido al objeto en relación con la función social típica del contrato celebrado y ello, según se ha dicho, implica autorización del arrendador al arrendatario para realizar, en fecha próxima a la del contrato (SSTS 6 marzo 1964 [RJ 1964, 1338]; 4 julio 1991 [RJ 1991, 5323]; STS 13 julio 1993 [RJ 1993, 6013]), y sobre el local, las obras que requiera el fin pactado (arg. art. 21.1 LAU/1994 y SSTS 16 junio 1958 [RJ 1958, 2154]; 27 abril 1994 [RJ 1994, 3079]), como el art. 23 (uno de los citados por el art. 30) exige al arrendatario consentimiento del arrendador expresado por escrito (bastará con que, aun sin expresión formal, pueda comprobarse la concesión en el texto), para realizar «obras que modifiquen la configuración de la vivienda o de los accesorios a que se refiere el apartado 2 del artículo 2, o que provoquen una disminución en la estabilidad o seguridad de la misma», consideradas la relatividad y falta de fijeza de lo que haya de entenderse por «configuración» (STS 5 abril 1991 [RJ 1991, 2642]) y las graves consecuencias que el precepto dispone en su apartado 2 para la inobservancia de lo que establece en el 1, es muy aconsejable hacer constar por escrito, en el contrato: 1. Que se conceden las autorizaciones pertinentes para aquellas obras que requiera el fin pactado, aunque sean de las descritas en el art. 23.1, detallándolas hasta donde lo requiera la prevención de abusos; 2. Lo demás que se convenga sobre el abono de los gastos y sobre la reposición o no del local al estado anterior a las modificaciones.

5.2. Artículo 31. Derecho de adquisición preferente

En el arrendamiento de viviendas, el legislador ha resuelto acomodar las consecuencias de la relación jurídica a intereses que, aun no explicitados como contenido contractual, se suponen en el arrendatario. Se trata de la posibilidad de hacer permanentes sus derechos sobre la edificación arrendada, facilitando el acceso a su propiedad mediante el derecho de adquisición preferente -en realidad tanteo y retracto- que se le conceden en el art. 25. Al hilo de intereses análogos, inspirados por necesidad primordial diferente, el art. 31 declara aplicable a los arrendamientos para finalidad distinta de la de vivienda lo dispuesto en el art. 25. La norma tiene carácter de derecho supletorio de la voluntad de los contratantes y es susceptible, en su totalidad, de disposición mediante pacto (La Ley 4/2013, de signo claramente liberalizador, ha hecho extensible este carácter dispositivo a los derechos de adquisición preferente reconocidos en favor del arrendatario de vivienda, equiparándolo, a estos efectos, con el locatario de inmueble con finalidad distinta de la de vivienda). Las partes podrán regular los derechos de tanteo y retracto, referidos a los supuestos que determinen y sujetar su ejercicio a los plazos y formas que establezcan, y podrán excluir esos derechos sin necesidad de previsión alternativa alguna porque, en este caso, la exclusión sin reservas de lo dispuesto en el art. 31 es ya, por sí sola, una regla: exactamente la contraria. Integrado en el contenido contractual, por falta de pacto en contrario, el derecho de adquisición preferente seguramente no tendría carácter legal, y su preferencia sólo operaría, en su caso, frente a otros convencionales en favor de tercero, de acuerdo con los principios y reglas ordinarias que regulan el tráfico de los inmuebles.

5.3. Artículo 32. Cesión del contrato y subarriendo

A. Supuesto legal. Conceptos de referencia

Por la cesión, un sujeto inicialmente ajeno al contrato –el cesionario– se subroga en la misma posición contractual que ocupaba el arrendatario cedente (vid., en sede de arrendamiento de vivienda, art. 8.1 segundo inciso LAU/1994). El subarriendo es un nuevo contrato que celebran arrendatario y subarrendatario (o éste, salvo prohibición, con otro subarrendatario).

Subarriendo y cesión suponen, como relación vertebral, un inicial contrato de arrendamiento, que determina el estatuto del arrendatario (facultades, duración, causas de extinción, etc.) respecto del local arrendado. De ello depende la legitimación para ceder o subarrendar, una o más veces, total o parcialmente, mientras dure la relación arrendaticia. Con legitimación, puede ceder quien tenga la condición de arrendatario (originaria o por cesión). Y puede subarrendar, con apoyo en su posición arrendaticia, el arrendatario, respecto del arrendamiento; el subarrendatario, respecto del subarriendo.

La LAU/1964 exige, para el subarriendo de locales de negocio, «la autorización expresa y escrita del arrendador» (art. 22.1).

La nueva LAU destina el art. 32 a la cesión y al subarriendo celebrado por el arrendatario (no al que, en su caso, celebre el subarrendatario que, así, queda remitido al CC), respecto de arrendamiento de local en el que se ejerza una actividad empresarial o profesional. El precepto es más liberal que el art. 22.1 TRLAU/1964: la cesión o el subarriendo pueden celebrarse sin necesidad de consentimiento del arrendador.

Pero además, como el art. 32 LAU/1994 no es imperativo, cabe desplazar la previsión legal por lo que los interesados pueden pactar: desde excluir, sustituir, modificar los requisitos y efectos legalmente previstos, respecto de todos o alguno de los términos de la previsión legal, o añadir otros –requisitos y términos– distintos, hasta condicionar en todo caso la facultad de ceder o subarrendar al expreso consentimiento del arrendador o eliminarla.

No contempla el art. 32 los contratos de arrendamiento de local en el que se ejerza otra actividad (u otras), distinta de la empresarial o profesional. Con arreglo al CC, supletorio del Título III de la nueva LAU, puede el arrendatario:

a) Subarrendar si el contrato de arrendamiento no lo prohíbe expresamente. El arrendatario que subarrienda no queda exonerado de su responsabilidad con el arrendador (art. 1550 CC), al que, además, corresponde una acción directa contra el subarrendatario, por todos los actos que se refieran al uso y conservación de la cosa arrendada, en la forma pactada entre el arrendador y el arrendatario (art. 1551 CC) y hasta donde alcance lo que, del precio convenido en el subarriendo, deba al subarrendador al tiempo del requerimiento del arrendatario, sin que pueda oponerle pagos anticipados que no hayan sido hechos con arreglo a la costumbre (art. 1552 CC).

Como regla práctica, respecto de los subarriendos regidos por el CC (por no ser empresarial o profesional la actividad que se ejerce en el local, o por tratarse de subarriendos otorgados por un subarrendatario con un tercero), debe tenerse en cuenta que el CC nada dispone respecto de notificaciones o repercusiones sobre la renta, pero pueden introducirse reglas convencionales, sobre esos u otros extremos, con las limitaciones del art. 1255 CC.

b) Sobre la cesión (total o parcial de arrendamiento concertado para fines no profesionales ni empresariales o parcial del convenido para estas finalidades), el CC guarda silencio. Ello hace aconsejable pactar expresamente lo que interese a las partes sobre la concesión o exclusión de esa posibilidad que la doctrina y la jurisprudencia tienden a entender condicionada al consentimiento del arrendador, las responsabilidades entre cedente y cesionario y de éstos frente al arrendador, las garantías que, en su caso, se estipulen y, en general, cuanto se refiera al régimen de la cesión.

El contenido de los números 2, 3 y 4, siguientes, se refiere sólo, y en todo caso con carácter dispositivo, al subarriendo o cesión que contempla el art. 32.1 LAU/1994.

B. Derecho a elevar la renta

El art. 32.2 LAU/1994 concede al arrendador derecho a elevar, por cada cesión o subarriendo, sucesivos o simultáneos, la renta del arrendamiento (no otros gastos a cargo del arrendatario), en vigor a la sazón. La TRLAU/1964 establece una elevación del 15% para el traspaso de local de negocio (art. 42). En la LAU/1994 se fija la elevación en un 10% para el subarriendo parcial y 20% para la cesión o el subarriendo total. Pero se trata de prescripciones dispositivas, que las partes pueden alterar en uso de su autonomía privada (en este sentido, SAP Barcelona 241/2006 [Sección 4ª], de 11 de mayo [AC 2006, 1694]).

Conviene determinar expresamente en el contrato de arrendamiento el día a partir del cual se deberá la renta, por esas causas elevadas, y los demás efectos (otros porcentajes, participación en el precio de la cesión, preavisos, derechos de adquisición preferente en favor del arrendador, plazo de vigencia del nuevo nivel de renta, vicisitudes que, en su caso, determinen su reducción al anterior, etc.) que arrendador y arrendatario acuerden. En defecto de pacto, resulta dudoso si el dies a quo para la elevación de la renta será el de la fecha de la cesión o subarriendo o el de la notificación, sin que falten argumentos a quienes, con base en la aplicación analógica de los arts. 18.3 y 19.3 LAU/1994, defienden que la renta se eleve a partir del mes siguiente a la notificación.

C. Arrendatario social

El art. 32.3 LAU/1994 es réplica del art. 31.4 TRLAU/1964 (en la redacción dada al mismo por la Ley 19/1989, de 25 julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las directrices de la CEE en materia de sociedades). El de la nueva LAU neutraliza, en cuanto cesión, las vicisitudes sociales que enumera (y por ello no hay obligación de notificarlas al arrendador), aunque tengan origen voluntario y determinen nuevas presencias en el local arrendado. Dan, sin embargo, derecho a elevar la renta en un 20 por 100. Con todo, las partes pueden adoptar otras decisiones, como exigir la notificación, o el consentimiento del arrendador, o pactar una elevación de la renta en cuantía diferente a la legal, etc. En cualquier caso, la falta de notificación no puede perjudicar el derecho del arrendador a elevar la renta, por lo que resulta justa la opinión de quienes consideran que el aumento se aplicará con carácter retroactivo una vez el arrendador tenga conocimiento de la vicisitud regulada en el precepto, salvo que el desconocimiento anterior le fuera imputable a él mismo.

El art. 32.3 se refiere al «cambio producido en la persona del arrendatario por consecuencia de la fusión, transformación o escisión de la sociedad arrendataria.» En la sentencia de 20 septiembre 1997 (RJ 1997, 6857), el Tribunal Supremo considera que el art. 31.4 TRLAU/1964, que se corresponde con el citado, abarca cualquier supuesto de fusión de sociedades, lo sea por creación o por absorción, y dentro de ésta, tanto si la arrendataria es la absorbente como la absorbida. Los cambios legislativos derivados de la Ley 19/1989, de 25 julio –antes citada–, el Real Decreto-ley 7/1989, de 29 diciembre y la Ley 5/1990, de 29 junio, que dan un trato unitario a todos los supuestos de fusión, descartan, a partir de su entrada en vigor, una solución diferente para el caso de que la sociedad arrendataria sea la absorbida, con lo cual se supera el criterio jurisprudencial que puede rastrearse en sentencias anteriores.

Sí habrá cesión, en cambio, en el caso de constitución por el arrendatario persona física, de una sociedad para gestionar el negocio desarrollado en el local arrendado, pues «domiciliada en el inmueble una persona jurídica distinta de la inicial arrendataria, se ha producido la introducción de un tercero» (SAP Barcelona 642/2005, Sección 4ª, de 17 de noviembre de 2005 [JUR 2006, 58106], que sigue otras anteriores de la misma Audiencia). En la sentencia citada, la cesión tuvo efectos resolutorios al contravenirse la prohibición expresa, contenida en el contrato, de efectuarla sin el consentimiento del arrendador. Ya obiter dictum, la Audiencia de Barcelona hace extensiva la existencia de cesión, además de a la constitución de una sociedad con personalidad jurídica propia, por el arrendatario persona física, a la vertebración de una situación de comunidad de bienes con sustitución del primitivo arrendatario por el conjunto de los comuneros integrantes de la comunidad, con «sede social (sic) en los mismos locales arrendados y dedicada a idéntico negocio que el que en ellos ejercía el arrendatario».

D. Notificación

El art. 32.4 LAU/1994 impone el deber de notificar de forma fehaciente al arrendador el subarriendo y la cesión. Salvo pacto entre arrendador y arrendatario, debe cumplirse dentro del mes siguiente al día en que «aquéllos [actos] se hubieran concertado»; términos que parecen presuponer su validez. Pero el deber de notificar afecta a la eficacia de esos actos, porque se ordena a la protección del arrendador facilitándole información sobre datos de su interés (sin duda la fecha en que se han perfeccionado la cesión o el subarriendo y la identidad de cesionario o subarrendatario, ahora obligados frente a aquél, según se ha dicho), y porque el arrendador puede resolver, de pleno derecho, el contrato de arrendamiento si el deber se incumple.

Lógicamente, ese deber pesa sobre el arrendatario (la TRLAU/1964 se lo impone expresamente –art. 32.4, salvo lo dispuesto en el art. 33–, a cumplir en el plazo de ocho días –art. 32.6–, como requisito para la existencia legal del traspaso –art. 32. inc. inicial–), pero puede cumplirlo cualquiera (art. 1158 CC).

La notificación debe hacerse en forma fehaciente, requisito que seguramente hay que interpretar en sentido amplio, de modo que, junto a la vía notarial, podrá utilizarse cualquier mecanismo que deje constancia del envío y recepción de la comunicación, y del contenido de la misma, como, p. ej., el burofax.

En el contrato de arrendamiento, o mediante pactos posteriores, pueden arrendador y arrendatario pactar el régimen convencional que les convenga. Es aconsejable determinar la responsabilidad que el arrendador puede exigir del arrendatario –cedente o subarrendador– hasta que la notificación se cumpla en la forma estipulada o legalmente establecida.

La demanda resolutoria que, con base en el art. 35 LAU/1994, puede interponer el arrendador ante la falta, defecto de forma o extemporaneidad de la citada notificación, se dirigirá contra el arrendatario, sin que sea necesario codemandar al cesionario o al subarrendatario. Algún autor aconseja, sin embargo, que se solicite, mediante otrosí, la comunicación a estos últimos de la existencia del litigio para que puedan personarse en autos si lo estiman conveniente.

E. Inscripción en el Registro de la Propiedad

En virtud del art. 2.5º LH son inscribibles en el Registro de la Propiedad los subarriendos, cesiones y subrogaciones de los arrendamientos de bienes inmuebles.

5.4. Artículo 33. Muerte del arrendatario

El art. 33 LAU/1994 establece, con el fin de facilitar la continuidad de la empresa familiar, un efecto legal de carácter dispositivo, susceptible de ser sustituido por otro convencional, o de ser convencionalmente eliminado. En defecto de pacto, ese efecto –la subrogación que se analiza– es obligatoria para el arrendador.

El supuesto de hecho normativo se integra de tres componentes: una actividad empresarial o profesional iniciada por el arrendatario, la continuidad en esa actividad por parte de alguno de sus sucesores, y que éste tenga la calidad de heredero o legatario del arrendatario fallecido. La consecuencia jurídica es el derecho a subrogarse en la posición del arrendatario, hasta la extinción del contrato.

Los contratantes podrán añadir otros contenidos a la consecuencia jurídica que la ley señala, ampliando o reduciendo el plazo de duración del contrato, estipulando para el supuesto legal, o convencional, una elevación de renta ya determinada o determinable sin necesidad de nuevo convenio entre los interesados (arg. art. 1273 CC).

La ley determina quiénes están legitimados para subrogarse, con apoyo en una secuencia sucesoria «mortis causa» en la cual el causante es el arrendatario, inicial o cesionario de otro anterior, y los facultados quienes sean sus herederos o legatarios y continúen la actividad que el arrendador hubiera desarrollado en el local. No hay en la norma selección de sujetos por otras razones, ni alusión a su eventual parentesco con el causante. Tampoco se traba relación alguna con la calidad de legitimarios.

Si bien el precepto refiere el hecho básico a la muerte del arrendador, cabe pactar la misma relevancia para situaciones de incertidumbre sobre su vida (desaparición, declaración de ausencia o de fallecimiento), variar los criterios selectivos y fijar el número de subrogaciones que puedan ejercitarse, aunque ello pueda suponer reducción o prórroga del plazo contractual inicialmente estipulado. Y, en todo caso, conviene perfilar convencionalmente extremos que la norma deja en la indefinición y que la doctrina discute. Así: cuando es vinculada a la calidad de llamado como heredero o legatario la facultad de subrogarse, debe aclararse si su ejercicio se condiciona o no a la aceptación del llamamiento sucesorio; y, para la misma hipótesis, aunque en la literalidad de la norma no se hacen diferencias por razón del contenido del llamamiento sucesorio, importa precisar si éste ha de tener o no, en el título dispositivo, un contenido relacionado con el contrato de arrendamiento (por ejemplo, un legado específico con ese objeto), o si la facultad de subrogarse depende del resultado de la partición. Tanto en éste, como en cualquier otro supuesto en que a la determinación definitiva del subrogado anteceda un período de indefinición provisional, o de vacancia en la titularidad arrendaticia, conviene establecer, como requisitos a cuya observancia por cuantos pretendan subrogarse se subordina la existencia de esa facultad (y la subsistencia del arrendamiento), el plazo concedido para el ejercicio de la subrogación, menor, igual o mayor que el convencional o prorrogado, expresa o tácitamente, vivo el arrendador y aún pendiente de transcurso; todo lo que atañe a la responsabilidad al pago de las rentas y, en general, al cumplimiento de las obligaciones que, por contrato o por ley, sean de cargo del arrendatario; y, si son varios los que pretenden asumir esa condición, establecer los criterios de preferencia entre los concurrentes y las reglas de su responsabilidad frente al arrendador hasta que se le notifique, dentro del plazo estipulado o del legal supletorio, la subrogación en favor de uno solo, o de dos o más de ellos, si se cumplen las condiciones pactadas, en su caso, a tal efecto, y, en tal hipótesis, determinar el régimen (duración, renuncia o muerte de alguno de los subrogados, acrecimiento, etc.) de la situación arrendaticia subsiguiente.

Continuar la actividad empresarial del arrendador (el causante en el supuesto legal), es uno de los ingredientes del supuesto de hecho, pero su presencia y comprobación es posterior («continuar») a la aplicación de la consecuencia jurídica (subrogación) que, así, adolece de cierta provisionalidad, porque el subrogado puede no continuar aquella actividad, suspenderla o cambiarla por otra radicalmente distinta. Si tal ocurre, el supuesto normativo, que debe integrarse y mantenerse en su totalidad, para sustentar la consecuencia jurídica «hasta la extinción del contrato», no habrá llegado a completarse o se habrá falseado. Sin embargo, arrendador y arrendatario pueden regular los perfiles del incumplimiento y los criterios de tolerancia en la alteración de este requisito legal, determinando los cambios en la actividad que se consideran irrelevantes para la posición del subrogado. Y pueden pactar las consecuencias que tendrá sobre la existencia o subsistencia de la subrogación incumplir inicial o posteriormente lo establecido, acordar para tal supuesto, en los términos y con las garantías que convengan, que se regenere la facultad de subrogarse en favor de otros legitimados, postergados por la opción anterior, o suprimir el requisito, de modo que su falta en nada afecte a la subrogación.

El art. 33 termina disponiendo que se notifique la subrogación al arrendador, por escrito y dentro de los dos meses siguientes a la fecha de fallecimiento del arrendatario. La notificación es incumbencia de quienes pretendan subrogarse. Y, aunque la ley exige sólo forma escrita, aun sin pacto que imponga la pública, es recomendable requerir la intervención de notario, o utilizar medio que deje constancia tanto de la fecha como del contenido de la notificación (como p. ej., el burofax).

Conviene determinar por pacto las consecuencias del incumplimiento de este requisito, posterior al ejercicio de la facultad de subrogarse que, en la ley, no parece condicionar su validez. Además, como en la hipótesis legal o, en su caso, en las convencionales, es posible que la indeterminación del o los sujetos activos de la subrogación supere el plazo de dos meses o el pactado, es aconsejable establecer en el contrato que el requisito de la notificación se estimará cumplido en tiempo hábil si, dentro de esos plazos, se comunica al arrendador, en la forma pactada, con expresión de los datos que acrediten la integración del supuesto de hecho legal o convencional, y por cualquiera de los legitimados, que existe por parte de alguno de ellos el propósito de ejercitar la facultad de subrogarse.

En defecto de pacto, la jurisprudencia menor suele considerar que la falta o la extemporaneidad de la preceptiva notificación permite al arrendador dar por extinguido el contrato (cfr. aplicación analógica del art. 16.3 LAU/1994). En este sentido, entre otras, la SAP A Coruña, sección 6ª, de 31 enero 2002 (JUR 2002, 99183).

5.5. Artículo 34. Indemnización al arrendatario

El art. 34 LAU/1994, que importa la regla de los ordenamientos francés e italiano, regula un derecho a indemnización en favor del arrendatario y a cargo del arrendador. Se trata de una norma dispositiva que puede sustituirse o dejarse inactiva por pacto (frecuente en la práctica y aconsejable para el arrendador). La doctrina estima que obedece a la intención de compensar al arrendatario que, mediante su «actividad comercial de venta al público», ha generado una clientela y, suprimida la prórroga forzosa, acaso la pierda en beneficio de otro, o simplemente la pierda. Los criterios objetivos establecidos para regular la cifra de indemnización (apartados 1 y 2 del artículo que se examina) apoyan esa idea.

Se examina el precepto distinguiendo el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica. Pero la distinción se mantiene sólo en términos relativos, porque determinados ingredientes del supuesto ha parecido conveniente considerarlos al comentar la consecuencia jurídica para aprovechar una propuesta doctrinal de hipótesis que facilita considerablemente el análisis.

A. El supuesto de hecho

Es complejo y se integra de los datos siguientes:

a) Extinción del arrendamiento por transcurso del término convencional. Se estima que la referencia al término convencional incluye, con la duración inicialmente pactada, las prórrogas expresas o tácitas. Seguramente ésa es, en defecto de pacto, la interpretación más atinada. Pero como la indemnización está prevista para la extinción y la prórroga la aplaza, convendrá determinar en el contrato si ésa ha de influir, y en qué medida, sobre el derecho a la indemnización.

b) Cierta actividad desarrollada en el local durante cierto tiempo. Se requiere «que durante los últimos cinco años se haya venido ejerciendo una actividad comercial de venta al público». La norma traba la actividad relevante para la indemnización, con el local. La sitúa en un espacio, la precisa en un tiempo continuo de duración mínima, y la caracteriza como actividad de venta al público. No formula, en cambio, selección de sujetos ni de títulos. Los primeros han de ser arrendatarios; los segundos han de ser contratos de arrendamiento. Pero no exige que esa actividad haya de ser toda y sólo del que sea arrendatario cuando termine el arrendamiento, ni que esa duración sea de un mismo contrato: el tiempo de otros arrendatarios anteriores que en ese espacio hayan desarrollado la misma actividad, coadyuvando a formar la clientela del establecimiento, también se cuenta.

Es conveniente hacer objeto de pacto expreso estos extremos y precisar lo que las partes entienden como actividad relevante, para ensanchar los términos demasiado estrechos («de venta al público») del supuesto legal –que algunos autores extienden a cualquier actividad empresarial susceptible de generar una clientela entre los consumidores y usuarios, con los que existe un contacto directo en el mismo local–. Naturalmente, si los contratantes pueden eliminar convencionalmente el derecho de indemnización, también pueden variar el supuesto de hecho e integrarlo con una actividad ajena a la generación de clientela. En los límites del art. 1255, eso sería válido; pero ese pacto no tendría ya ninguna relación con la hipótesis legal.

c) Oferta de renovación del contrato: «que el arrendatario haya manifestado con cuatro meses de antelación a la expiración del plazo su voluntad de renovar el contrato por un mínimo de cinco años más y por una renta de mercado».

La norma es un modelo de indolencia. En ella se enuncian como requisitos –la manifestación, la renta de mercado– lo que en realidad son resultados. No hay razón válida para formular norma dispositiva con tan peligrosa imprecisión. Por su propio interés, las partes habrán de suplir, mediante pacto, las deficiencias:

1º Sobre la forma de practicar la manifestación. El precepto no exige forma alguna; pero a efectos de probar que se ha hecho y ha llegado tempestivamente (parece que la antelación exigida en la norma tiene carácter de mínima) al conocimiento del arrendador, es aconsejable que el arrendatario la formule por escrito fechado que acredite esos extremos. La firma del arrendador, en una copia, con referencia a su fecha o a la de la firma del escrito de manifestación, sería suficiente. Cuando eso no sea posible, lo más seguro es utilizar el conducto notarial.

2º Sobre el tiempo máximo admisible para la alternativa renovación o indemnización. Sin ese tope, la solicitud de renovación por un plazo excesivo puede convertirse en un saneado negocio para el arrendatario. Las partes serán las mejores conocedoras de lo admisible.

3º La renta de mercado es una consideración formal –«se considerará»– para la que convengan las partes, lo sea o no en la realidad mercantil. No hay problema en remitir su determinación al acuerdo, y no habrá dificultad en la aplicación de ese criterio si el convenio se produce. Pero, por si no se alcanza, los contratantes harán bien precisando y reglamentando detalladamente el sistema para resolver el problema, ya sea un dictamen arbitral, ya un arbitraje constituido conforme a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, ya mediante la referencia a precios o cotizaciones que determinados bienes alcancen cierto día en la bolsa o mercado que se estipule (arg. arts. 1447 y 1448 CC), ya a través de los medios que las partes elijan libremente. El art. 34 LAU/1994 alude a la solicitud de renovar por una renta de mercado, pero no faculta al arrendatario para fijarla. Tampoco los contratantes podrán dejar su determinación al arbitrio de uno de ellos (art. 1256 y art. 1449 CC). Complemento convencional de las previsiones que anteceden es la determinación de las consecuencias que haya de tener, en cada caso, respecto de la indemnización y en cuanto a la prórroga, el silencio de una o las dos partes, el incumplimiento o la obstaculización de lo pactado.

B. La consecuencia jurídica

El art. 34 LAU/1994 contempla distintas hipótesis que inciden sobre la cuantía de la indemnización.

a) La primera hipótesis es la descrita en el apartado 1: El que fue arrendatario, dentro de los seis meses siguientes a la extinción del arrendamiento, inicia en nuevo local, sito en el mismo municipio, la misma actividad que practicó durante la vigencia del contrato extinguido. En este caso la indemnización comprenderá los gastos del traslado y los perjuicios derivados de la pérdida de clientela.

Si se altera por pacto la previsión legal, conviene en todo caso precisar el plazo, el espacio, los perfiles de la actividad, los demás datos que, en su caso, se introduzcan para regular la indemnización, los conceptos a que ésta se extiende (en particular, lo que deba entenderse por gastos de traslado si la referencia se mantiene), los medios para acreditar entre las partes las cantidades que representan y si éstas se deben conjuntamente o por separado.

La ley, para calcular los perjuicios consiguientes a la pérdida de clientela, manda atender a las fluctuaciones de ésta durante los seis primeros meses de la nueva (misma) actividad; pero como no determina el contraste, convendrá establecerlo por pacto. La comparación entre los ingresos de ambos períodos, permitirá medir, en su caso, los perjuicios o comprobar que no se han causado.

b) A la segunda hipótesis se refiere el apartado 2. Otra vez el período significativo que la norma selecciona es el de los seis meses siguientes a la extinción del arrendamiento. En esta ocasión el supuesto legal consiste en que quien era arrendatario del local cesa en las actividades negociales desarrolladas allí, en ese concepto, o se dedica a otras no afines; y es el arrendador o un tercero quienes desarrollan en ese local, aquella misma actividad o una afín. Se trata ahora de compensar al arrendatario por el beneficio que pueden obtener el arrendador o un tercero al aprovecharse de la clientela captada por aquél, lo que, en una interpretación teleológica del precepto, excluye, para un sector de la doctrina, el derecho a indemnización cuando la clientela no ha sido creada por el comportamiento o habilidad del arrendatario sino que obedece a razones objetivas ajenas al mismo, como, p. ej., la ubicación del inmueble.

La ley –art. 34.2 párr. 2º LAU/1994– refiere la afinidad de las actividades a su causalidad sobre el efecto captatorio de clientela. Las partes pueden establecer otros criterios. Otro tanto hay que decir del cálculo de la indemnización. Supuesto que mantengan el sistema legal, conviene que precisen mediante pacto si las mensualidades de renta –una por año de duración del contrato, hasta un máximo (legal dispositivo) de dieciocho mensualidades– se deben según la renta vigente el último período mensual del arrendamiento o la que corresponda a la vigente en cada una de las mensualidades del contrato extinguido, que se consideren para regular la cuantía de la indemnización, correlativas en sentido retrospectivo a partir de la última; y que especifiquen si «la duración del contrato» debe entenderse referida a la vigencia de un único contrato, o al tiempo en que el arrendatario ha ejercido su actividad en el local, incluidos los supuestos de renovación o de tácita reconducción.

El obligado, en su caso, al pago de la indemnización es el arrendador, aunque sea un tercero quien pase a desarrollar en el local de referencia la actividad susceptible de captar la clientela ganada por el arrendatario. La justificación se encuentra, seguramente, en que es aquél el que se niega a renovar, a su término, el contrato de arrendamiento.

Las partes pueden discrepar respecto de la cuantía de la indemnización. Si tal ocurre, el último párrafo del art. 34 dispone que se fijará por el árbitro que aquéllas designen. Respecto de esa posibilidad, y las que pueden introducirse por pacto, me remito a lo dicho, en cuanto a la intervención de árbitro, en la letra A), c), 3º, de este número 5.

5.6. Artículo 35. Resolución de pleno derecho

El art. 35 trae al régimen del arrendamiento para finalidad distinta de la de vivienda, disposiciones que, con otras, componen las causas de resolución del arrendamiento de viviendas. Cualquiera que sea el carácter que en el régimen de origen tienen esas disposiciones, en el del arrendamiento que aquí se examina constituyen derecho supletorio de primer grado. Los contratantes pueden hacerlas suyas, apartarlas todas o algunas, sustituirlas, o añadir las que estimen de su interés.

La remisión se hace a los arts. 27.2, letras a), b), d) (la referencia a este apartado se introduce por la Ley 4/2013, de 4 de junio) y e), y a la cesión o subarriendo del local incumpliendo lo dispuesto en el artículo 32 LAU/1994; causas que, entiende la doctrina, liberan la acción resolutoria, de las restricciones que los arts. 1124 y 1556 CC -aplicables con carácter supletorio a otros supuestos de incumplimiento, dado que la lista de causas del art. 35 LAU/1994 no es cerrada- establecen; porque si, con apoyo en alguna de las causas de resolución que en los citados preceptos de la LAU/1994 se enumeran, quiere el arrendador resolver el contrato, los Tribunales no podrán conceder al arrendatario plazo para subsanar el incumplimiento; su tiempo para cumplir ha terminado. La resolución de pleno derecho opera como presupuesto de la decisión judicial que la estime. La sentencia será declarativa; la tácita reconducción, ya imposible. Pero éstas son reflexiones doctrinales sobre un precepto dispositivo. Conviene que las partes, en uso de la amplia autonomía que la ley concede para la configuración del contrato que se comenta, aseguren mediante pacto expreso, esas u otras consecuencias con el fin de evitar la disputa y la contienda.

La causa del art. 27.2.a) consiste en la «falta de pago de la renta o, en su caso, de cualquiera de las cantidades cuyo pago haya asumido o corresponda al arrendatario», salvo pacto que disponga otro efecto, distinto de la resolución de pleno derecho, para el impago o releve al arrendatario de obligación respecto de alguno de esos conceptos.

Conviene, sobre todo a los intereses del arrendador, establecer en el contrato bases para acreditar la exigibilidad de las obligaciones a cargo del arrendatario, en cuyo incumplimiento se apoya esta causa de resolución, y determinar su magnitud, con el fin de prevenir discusiones sobre estos extremos.

El art. 27.2.b) se refiere a la «falta de pago del importe de la fianza o de su actualización». Se trata de una obligación legal impuesta, con carácter imperativo, para todos los arrendamientos, en el art. 36.1, 2 y 3 LAU/1994. La imperatividad se refiere a la obligación, no a la inclusión de su incumplimiento como causa de resolución de pleno derecho, en el contrato de arrendamiento para finalidad distinta de la de vivienda.

El art. 27.2.d) alude a «la realización de daños causados dolosamente en la finca o de obras no consentidas por el arrendador cuando el consentimiento de éste sea necesario».

La cuarta remisión del art. 35 es a la causa del art. 27.2.e): que en el local (la vivienda en el art. 27) arrendado «tengan lugar actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas». Corresponde en la LAU/1994 a lo dispuesto en el art. 114.8ª TRLAU/1964, que enumera como causas de resolución del contrato de arrendamiento, a instancia del arrendador, las actividades realizadas en el interior de la vivienda o local de negocio, «que de modo notorio resulten inmorales, peligrosas, incómodas o insalubres». El propio precepto del 64 neutraliza la facultad de resolver «por causa de notoria incomodidad» los arrendamientos de locales destinados a «oficinas o servicios» de personas jurídicas de Derecho público, o eclesiásticas, los que se destinen a centros docentes públicos, o particulares cuya constitución y funcionamiento se ajusten a las disposiciones vigentes, y los dedicados «a consultorios públicos, casas de socorro e instituciones piadosas o benéficas».

Dos diferencias presenta la causa del art. 27.2.e) LAU/1994, respecto del art. 114.8ª TRLAU/1964: no se formula excepción alguna por razón del arrendatario ni de la actividad desarrollada en el local, y se omite toda referencia expresa a las actividades inmorales. Seguramente, éstas sólo serán relevantes, a efectos de la resolución de pleno derecho, si pueden reconducirse a alguna o algunas de las enumeradas en la Ley. Se ha sugerido que el silencio del art. 27.2.e) en este punto, puede suplirse con la referencia que el art. 1255 CC hace a la moral, como límite de la autonomía contractual. No comparto esa opinión. A mi juicio, nada tiene que ver la corrección o incorrección moral del comportamiento que observe el arrendatario en el local, con los límites legales al ejercicio de la autonomía contractual, que le proporcionó legítimamente su condición de arrendatario.

La LAU/1994, art. 27.2.e) y la LPH art. 7. 2 párr. 1º, texto debido a la Ley 8/1999, de 6 de abril, intocado en este punto por la disp. final 1ª.1 de la LECiv/2000, coinciden en terminología y enumeración con las de Decreto 2414/1961, de 30 noviembre, que aprobó el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (cuyas definiciones se encuentran en su art. 3), salvo por la referencia a las actividades ilícitas que el Reglamento omite, porque es inconcebible que se permita su realización mediante autorización administrativa (a no ser que ésta opere como requisito suficiente de licitud).

Estas coincidencias no significan, en mi opinión, la «reducción administrativa» del precepto de la nueva LAU/1994, ni del de la LPH, texto nuevo; de modo que ni la regularidad de ese orden neutraliza civilmente el carácter perturbador de las actividades, ni éstas son perturbadoras sólo y siempre cuando encajan en las definiciones del art. 3 del Decreto 2414/1961.

Pero aunque no heterointegre aquellas normas civiles, las definiciones reglamentarias deben tenerse en cuenta, a falta de previsión convencional, en la valoración de las actividades que se defienden como regulares o se denuncian como perturbadoras. Hay opiniones doctrinales y de la magistratura en el sentido de esta reflexión.

Por eso, en la medida de lo posible, conviene introducir en el contrato criterios que doten de alguna precisión a conceptos tan abiertos y relativos como los de «actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas». Como es obvio, los pactos entre arrendador y arrendatario no podrán oponerse a terceros afectados por esas actividades, y no podrá pactarse válidamente tolerancia alguna para lo delictivo.

El art. 35 LAU/1994 cita, en último lugar, como causa de resolución de pleno derecho, «la cesión o subarriendo del local incumpliendo lo dispuesto en el art. 32». Tal incumplimiento se refiere a la obligación de notificar la cesión o el subarriendo, de forma fehaciente, en el plazo de un mes y a la falta de pago de la elevación de renta reclamada por el arrendador.

Es conveniente que las partes en la cesión o en el subarriendo, se reconozcan legitimación para notificarlos indistintamente al arrendador. Aun sin pacto, como las dos partes tienen interés en la suerte de aquellos contratos, creo que cada una de ellas está legitimada para suplir la inactividad de la otra.

Arrendador y arrendatario pueden pactar otras causas de resolución, aunque no lo serán de pleno derecho [por ejemplo, la del art. 27.2.d), que sí lo es para el arrendamiento de viviendas, pero no se menciona en el art. 35 respecto del arrendamiento para otra finalidad] y, en línea de reforzar con expresión contractual previsiones legales, incluir las causas generales de los arts. 1554, 1555, 1556 y 1124 CC.

Sobre el cauce procesal para hacer valer las causas de resolución, hay que estar, básicamente, a lo dispuesto en los arts. 22.4, 220.2, 249.1.6º, 250.1.1º, 437.3, 438.3.3º, 439.3 y 440.3 y 4 LECiv/2000. (Vid. disp. derog. única 2.6º y 18º, en relación con la disp. final 21ª de la nueva Ley Rituaria.) Debe tenerse en cuenta que el texto vigente de los arts. 22.4 y 440.3 y 4 ha sido redactado por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal; el de los arts. 220.2, 249.1.6º, 250.1.1º, 437.3 y 438.3.3º Se debe a la Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de eficiencia energética de los edificios. El Proyecto de Ley de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas que se tramita en la actualidad en las Cortes prevé sustanciales modificaciones de algunos de estos preceptos, con el fin de agilizar los desahucios.

5.7. Artículo 36. Fianza

Bajo la rúbrica del Título IV de la LAU/1994, «Disposiciones comunes», se recogen dos: el art. 36, relativo a la fianza, y el 37 destinado a la formalización del arrendamiento. Se trata, según el art. 4.1, de normas imperativas. Pero la segunda –el art. 37–, ya examinada bajo el epígrafe 4, 4.3 de este comentario, además de innecesaria, no obliga a la formalización escrita del contrato, aunque excluye la validez de cualquier pacto destinado a evitar que las partes, llegado el caso, «puedan compelerse» a esa formalización. De modo que la única norma verdaderamente imperativa es la del art. 36. A este precepto se limita ahora el análisis, distinguiendo:

A. Concepto y naturaleza jurídica

A salvo la posibilidad de convenir voluntariamente otras garantías adicionales –incluso la fianza propiamente dicha–, el art. 36 LAU/1994 llama fianza a una suma de dinero equivalente, en los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, a dos mensualidades de la renta pactada. Aparte de la literal, no parece haber razones para la exclusión del cheque bancario (resultaría aplicable el art. 1170 CC). Pero es obvio que, en ninguno de estos casos se trata de fianza, sino de una garantía real que la doctrina llama prenda arrendaticia y es, sustancialmente, una prenda irregular.

B. Contratos sujetos

El art. 4.1 y 3 impone imperativamente la fianza arrendaticia para todos «los arrendamientos regulados en la presente ley». Los subarriendos, aunque regulados en la LAU/1994, no son mencionados expresamente ni en su art. 36 ni en el art. 4.1. La autonomía de los particulares en relación con los arrendamientos y subarriendos para finalidad distinta de la de vivienda, permite estipular garantías voluntarias (y, entre ellas, ampliar la cuantía de la fianza), seguramente exentas de lo establecido en la disp. adic. 3ª.

C. Función

No precisa la ley qué obligaciones garantiza la fianza. El silencio probablemente no lo suplirán las Comunidades Autónomas –art. 148.1.8ª CE–. El Decreto 11 de marzo de 1949, del que luego se hablará, se refiere a la fianza «que responda tanto del cuidado y conservación de la cosa arrendada, como del pago del precio del arrendamiento o del servicio utilizado» (art. 2º).

D. Tiempo

El art. 36 se refiere «a la celebración del contrato» para exigir y cumplir el deber de constituir la fianza, en la relación inter partes. El arrendador debe exigir al arrendatario, y éste abonar, la suma correspondiente para darle el destino normado. Al tiempo de contratar, si se trata de hipótesis normales, el cumplimiento del requisito interesa al primero para librarse de multas y recargos, y al segundo para evitar la resolución del contrato. Por consiguiente, cualquiera de los dos, e incluso un tercero (art. 1158 CC), tienen legitimación para constituir la garantía. Puede convenirles pactar, con efectos «inter partes», sobre los extremos que la norma y disposiciones vigentes no precisan: prueba del pago anticipado hecho, en su caso, por el arrendatario al arrendador; consecuencias convencionales de la mora de cualquiera de los dos respecto de lo estipulado; régimen de reintegros, etc.

El momento en que debe depositarse la fianza en el organismo público competente vendrá determinado en la normativa autonómica correspondiente y, en su defecto, se aplicará el Decreto de 11 marzo de 1949.

E. La obligación del arrendatario

Por su fuente, la fianza es una obligación legal que pesa, con distinto contenido (exigencia y prestación) sobre arrendador y arrendatario. La de éste se configura como una verdadera obligación civil que debe cumplir cuando el arrendador se lo exija, aunque nada se haya pactado. Si no lo hace, el arrendador podrá reclamar la resolución del contrato, con apoyo en el art. 27.2 b) LAU/1994, sin perjuicio de su derecho a ejercitar la acción de cumplimiento. En la práctica, la opción del arrendador dependerá del tiempo en que se produzca el incumplimiento del arrendatario. Si es al principio, no parece aconsejable mantener una relación contractual con quien comienza incumpliéndola. Puede ser conveniente pactar alguna garantía adicional para asegurar el reintegro del importe de la fianza (incluidos, en su caso, los recargos) que, por negativa del arrendatario o por pacto, hubiera sido abonado por el arrendador.

El art. 36.6 LAU/1994 (apartado añadido por la Ley 13/1996, de 30 diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social –BOE núm. 315, de 31 diciembre– y cuya redacción actual procede de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado del año 2011) declara exentas de la obligación de prestar fianza a «la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las entidades que integran la Administración Local, los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales y demás entes públicos vinculados o dependientes de ellas, y las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social en su función pública de colaboración en la gestión de la Seguridad Social, así como sus Centros y Entidades Mancomunados cuando la renta haya de ser satisfecha con cargo a sus respectivos presupuestos».

F. La obligación del arrendador

Para el arrendador, lo que le compete hacer respecto de la fianza es más bien un deber de naturaleza administrativa, cuyo incumplimiento no afecta a la validez del contrato, pero puede acarrear alguna sanción de ese carácter. A este deber se refiere la disp. adic. 3ª, según la cual, las Comunidades Autónomas podrán establecer la obligación de que los arrendadores de finca urbana, sujetos a la presente ley, depositen el importe de la fianza, sin devengo de intereses, a disposición de la Administración Autónoma o del ente público que se designe, hasta la extinción del correspondiente contrato. A falta de legislación autonómica, se aplicará el Decreto 11 marzo 1949, por el que se crea el «Papel de Fianzas», norma que la disp. derog. única párr. 2º LAU/1994 deroga «cuando se dicten las disposiciones a que se refiere la disp. adic. 3ª de la presente ley».

Debe tenerse presente que sólo aquellas Comunidades Autónomas que, con base en el art. 148.1.3º CE, hayan asumido, en sus Estatutos de Autonomía, competencia en materia de vivienda, podrán regular la obligación a que se refiere la disp. adic. 3ª LAU/1994. La referencia expresa a que se trate de Comunidades con competencia en materia de vivienda, que contenía el texto del Proyecto de Ley de 21 de febrero de 1994, desapareció durante la tramitación parlamentaria, aunque sigue aludiéndose a ello en la Exposición de motivos de la LAU/1994 y, en cualquier caso, tal exigencia deriva del sistema de distribución de competencias ordenado en la CE. En la actualidad, cuentan con normativa específica: Andalucía, Aragón, Canarias, Cantabria, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Cataluña, Comunidad Valenciana, Extremadura, Galicia, Islas Baleares, La Rioja, Madrid, Navarra, Principado de Asturias y Región de Murcia.

La Exposición de Motivos de la LAU/1994 justifica la habilitación a las CC AA para ordenar el depósito obligatorio de las fianzas arrendaticias a favor de la propia Comunidad en que «los rendimientos generados por estos fondos se han revelado como una importante fuente de financiación de las políticas autonómicas de vivienda, que debe de mantenerse».

El objeto de depósito, según opinión general de la doctrina, se limita al importe de la fianza, sin que pueda extenderse a sus actualizaciones. Tampoco comprende las garantías adicionales que puedan haber pactado libremente las partes.

La renuncia del arrendador a exigir del arrendatario la fianza, limita su eficacia a la relación entre ellos, y no exonera al primero de cumplir su obligación –impuesta por norma imperativa: art. 4.1 LAU/1994– con la Administración o ente público correspondiente.

G. Actualización

La cuantía de la fianza no se puede actualizar en los tres primeros años de vigencia del contrato (art. 36.2 LAU/1994) [antes de la entrada en vigor de la Ley 4/2013, de 4 de junio, este plazo era de cinco años]. Aunque existen opiniones en contra, parece que no cabe alterar por pacto esta prohibición (art. 4.1 LAU/1994), seguramente establecida en interés del arrendatario. Pero las partes tienen libertad (art. 36.5 LAU/1994) para estipular las garantías adicionales que tengan por conveniente, exentas de lo dispuesto en el art. 36. Pasados esos tres primeros años de vigencia del contrato de arrendamiento, hay que distinguir:

a) Supuestos en los que, después de perfeccionado el contrato, las partes convienen en prorrogarlo, o tiene lugar tácita reconducción: se aplicará lo dispuesto en el art. 36.2. Y así, tomando como referencia los niveles de la renta vigente, el arrendador podrá exigir el incremento y el arrendatario la disminución de la fianza hasta igualarla con el importe de dos mensualidades de renta, en los arrendamientos para uso distinto del de vivienda. Literalmente el precepto parece eliminar, respecto de estas prórrogas, la imperatividad. Pero no creo posible sustituir la previsión legal por otra convencional que la excluya. El futuro «podrá» tiene también el alcance imperativo que impone el art. 4.1 LAU/1994. Y debe interpretarse en cuanto equivalente a «han de poder». Otra cosa es que, llegado el caso, el interesado que puede ejercitar la facultad no use de ella o convenga con el otro una actualización que no alcance las dos mensualidades de renta.

b) Supuestos en que inicialmente se pactó una duración superior a los tres años (con anterioridad a la Ley 4/2013, de 4 de junio de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas el plazo determinante era el de cinco años) .Transcurrido ese período, la fianza se regirá por lo que las partes hayan convenido (art. 1255 CC), y si nada han pactado sobre el particular, se entenderá querido para la fianza lo estipulado para la renta. Esta remisión hace aconsejable el pacto expreso, porque el arrendador tendrá normalmente interés en pactar elevaciones de la renta y garantías que aseguren su pago, pero poco o ninguno en elevar la fianza legal.

H. Restitución del saldo de la fianza

La restitución debe llevarse a cabo, al final del arriendo, en metálico y alcanza a la cantidad depositada en concepto de fianza una vez deducida la suma destinada a cubrir las responsabilidades garantizadas por aquélla. Son éstas, según estima, en general, la doctrina, las referidas al impago de la renta, desperfectos en el inmueble o gastos a cargo del arrendatario. El Decreto 11 marzo 1949 refuerza esta conclusión. La misma detracción procede respecto de otras deudas, que el arrendatario hubiera contraído con el arrendador, ajenas a la relación arrendaticia porque, una vez que ésta se ha extinguido, la cantidad que se depositó como fianza ya es disponible por razón de esas deudas, si concurren entre ellas y la de restitución que pesa sobre el arrendador los requisitos comunes de la compensación. Queda a salvo el derecho del arrendatario a discutir, en el procedimiento judicial oportuno, la corrección de la detracción practicada.

El arrendador cuenta con el plazo de un mes desde la entrega de las llaves para proceder a la devolución. Transcurrido éste, el saldo a restituir devenga el interés legal del dinero (art. 36.4). Del mismo plazo dispone la Administración depositaria, e igualmente queda sujeta al pago del interés legal correspondiente por el retraso (disp. adic. 3ª).

Es obligación del arrendador reclamar de la Administración la fianza para reintegrársela al arrendatario, obligación que debe cumplir con diligencia, bajo pena de incurrir en la obligación de pagar la indemnización de los daños y perjuicios derivados del retraso. La obstrucción o falta de colaboración de cualquiera de los interesados en la restitución, a las operaciones de fijación y liquidación del saldo, una vez resuelta judicial o arbitralmente la cuestión, dará al perjudicado derecho a reclamar la indemnización que proceda (arts. 1100 y 1101 CC). No hay extinción del contrato ni, por consiguiente, puede haber demora en la obligación de entregar las llaves o en la de restituir el saldo de la fianza, cuando del comportamiento de arrendatario y arrendador quepa deducir que se ha producido tácita reconducción.

I. Sanciones

Aparte de las administrativas (debe atenderse a la normativa autonómica específica y, en su defecto, a los arts. 17, 18 y 19 D. 11 marzo 1949), la LAU/1994 –art. 27. 2 b)– configura el incumplimiento de la obligación de constituir la fianza o su actualización, como causa de resolución de pleno derecho del contrato de arrendamiento, que podrá ejercitar el arrendador.

J. Garantías adicionales

Caben de cualquier clase, personales o reales, sujetas al régimen que estipulen las partes (art. 1255) y, supletoriamente, al legal homogéneo. Esas garantías no están sujetas al art. 36 LAU/1994, aunque consistan –y esta afirmación tiene contradictores– en el depósito de cantidades en metálico, además de las equivalentes a las dos mensualidades de renta correspondientes a la fianza legal en el arrendamiento que aquí se comenta.