Читать книгу Europa en un mundo cambiante. Estrategia Europa 2020 y sus retos sociales: una perspectiva desde el derecho internacional privado - Alfonso Ortega Giménez - Страница 13

2. Algunos estudiosos del tema opinan que la filiación de estos menores debe determinarse, en todo caso, con arreglo al Derecho sustantivo español. Debe aplicarse, siempre, por tanto, el art. 10.1 Ley 14/2006. La madre del nacido es la mujer que da a luz. Siempre. Esta tesis legeforista se construye sobre los siguientes puntos: (a) El documento registral extranjero, se dice, no es una “decisión” extranjera. No es más que un mero soporte documental en el que constan “hechos”. Una vez ante el Registro Civil español, dicho documento registral extranjero debe ser calificado por el Encargado del Registro Civil español, que debe comprobar la “realidad del hecho” y la “legalidad” del mismo. Por tanto, según estos expertos, la determinación de la filiación para el Derecho español, de estos menores, constituye una cuestión de “Derecho aplicable” a la filiación y no de validez en España de una “decisión registral extranjera” sobre filiación del nacido en el extranjero mediante gestación por sustitución; (b) La Ley aplicable a la filiación discutida no se fija a través del art. 9.4.I CC, sino que debe aplicarse, en todo caso, el art. 10 Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. Los defensores de esta tesis subrayan que el art. 10 Ley 14/2006 citado es una “norma material imperativa”, una “Ley de policía”, que debe aplicarse en todos los casos, nacionales e internacionales, que se susciten ante los tribunales y autoridades españolas. Indican que esta norma defiende intereses estatales, públicos y de la sociedad española de primer orden. Por ello, según ellos, resulta indispensable, forzoso, necesario y obligatorio aplicar dicha norma jurídica a todo supuesto, nacional o internacional, de determinación de filiación en los casos de filiación por sustitución que surjan ante las autoridades españolas. La norma de conflicto española (art. 9.4.I CC) debe ignorarse y dejar paso a la aplicación necesaria de este art. 10.1 Ley 14/2006; (c) Ad abundantiam, los defensores de esta tesis subrayan que, normalmente, en estos casos se está ante un “fraude de Ley general” (art. 6.4 CC), pues los españoles se trasladan al extranjero con el único objetivo de sortear la aplicación del art. 10 Ley 14/2006 lograr una concreta filiación del menor a su favor (Forum Shopping). Se trata, pues, de un fraude de Ley que debe ser sancionado con la ineficacia, en España, de la filiación atribuida al menor en el extranjero y con la aplicación del art. 10 Ley 14/2006, pues “[l]os actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir” (art. 6.4 CC); (d) En consecuencia, la filiación materna corresponde a la mujer que ha dado a luz al hijo. Los sujetos que contrataron a dicha mujer no son, para el Derecho español, los padres del nacido. La madre del nacido mediante gestación por sustitución es siempre la mujer gestante, la mujer que da a luz y no la mujer que aporta el material genético o la que encargó la gestación; (e) El contrato de gestación por sustitución es nulo por aplicación del Derecho sustantivo español; (f) La filiación establecida por las autoridades extranjeras no puede surtir efectos legales en España por los dos motivos anteriores y porque los sujetos españoles que contrataron a la gestante operaron en “fraude a la Ley”, al trasladarse al extranjero con la única intención de lograr que la resolución norteamericana relativa a la filiación del menor surtiera efectos legales en España (Forum Shopping).

3. Esta tesis supone admitir que la Ley española es de aplicación universal. La Ley española se aplica a todo caso de gestación por sustitución, sean cuales fueren sus los contactos del caso con otros países y digan lo que digan los tribunales de esos otros países. La tesis ha sido sostenida, entre otros, por ciertos internacionalprivatistas españoles, así como por numerosos expertos en Derecho civil español (C. Lasarte Álvarez, E. Farnós Amorós, A.J. Vela Sánchez)2. Ha sido también apoyada por la SAP Valencia, Sección 10ª, de 23 noviembre 2011 que anula la RDGRN 18 febrero 2009 [menores nacidos en California y padres españoles]3. En general, la magistratura española sigue esta tesis (S. Salvador Gutiérrez) (STSJ Madrid CA 13 marzo 2017 [filiación de nacido mediante gestación por sustitución en Rusia])4. En dicha línea, la AP de Valencia empleó estos razonamientos: (a) El contrato de gestación por sustitución era nulo por aplicación del Derecho sustantivo español; (b) Es aplicable el art. 10 Ley 14/2006 y la filiación corresponde a la mujer que dio a luz; (c) La filiación establecida por las autoridades norteamericanas no podía surtir efectos legales en España por los dos motivos anteriores y porque los sujetos españoles que contrataron a la gestante operaron en “fraude a la Ley”, al trasladarse a California con la única intención de lograr que la resolución norteamericana relativa a la filiación del menor surtiera efectos legales en España (Forum Shopping).