Читать книгу Europa en un mundo cambiante. Estrategia Europa 2020 y sus retos sociales: una perspectiva desde el derecho internacional privado - Alfonso Ortega Giménez - Страница 19

19. Toda solución jurídica en Derecho español debe estar guiada y presidida por los valores constituciones. En este contexto, las cuestiones legales relativas a la filiación de los nacidos en el extranjero en virtud de una gestación por sustitución deben resolverse con el interés (superior) del menor como principio supremo. Un principio que prevalece sobre cualquier otro principio, valor o interés. El interés del menor se traduce en su derecho a ser cuidado en el seno de una familia, a una filiación, a una identidad, a un nombre y en el derecho a su dignidad, a no ser tratado como un objeto de comercio. El art. 39 de la Constitución española y los numerosos convenios internacionales firmados por España así lo establecen. Especial atención debe presentar, en dicha perspectiva, a la Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York el 20 noviembre 1989, publicada en el BOE núm. 313 de 31 diciembre 1990, texto legal incorporado al Derecho español. Frente al interés del menor otros principios deben ceder, como la lucha contra el fraude de ley.

20. El Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, hecho en Roma el 4 noviembre 1950 (BOE núm. 243 de 10 octubre 1979) también despliega un papel central. La protección y defensa del derecho a la vida privada del menor (art. 8 CEDH) obliga a los Estados partes, España entre ellos, a dar efectos en España a la filiación de estos menores para poder, así, preservar la identidad de los mismos, su filiación, su nombre y su nacionalidad tal y como tales circunstancias legales han quedado fijadas por las autoridades extranjeras. Del mismo modo, el menor tiene derecho a conservar su familia tal y como ésta ha nacido en otro país.

21. Frente a la misma Constitución española y a los instrumentos legales internacionales, el art. 10 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo 2006 debe quedar circunscrito a casos en los que la filiación de estos menores no ha quedado fijada por autoridades extranjeras con arreglo a Leyes de otros países.

22. Una correcta lectura de las normas citadas conduce, de la mano del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a reconocer en España la filiación de los menores nacidos en el extranjero tal y como ha sido establecida por las autoridades de otros Estados. Así, debe procederse al reconocimiento de la filiación biológica del padre comitente de manera automática. Del mismo modo, la filiación respecto del padre comitente con el que el menor no tiene conexión biológica debe reconocerse en España bien mediante una adopción que debe constituirse en España o bien mediante el reconocimiento directo de la resolución extranjera de filiación judicial o registral, en España.

23. Los casos en los que no debe admitirse esta filiación en relación menores nacidos en virtud de una gestación por sustitución deben circunscribirse a los supuestos en los que, en el caso concreto, ha quedado probado que se ha vulnerado la dignidad constitucional del menor o de la mujer gestante. Casos en los que el menor ha sido objeto de comercio o compraventa y/o en los que la mujer ha sido obligada a gestar al menor contra su voluntad, por necesidad económica o ha sido engañada. fuera de tales supuestos, el menor debe poder conservar, por encima de las fronteras, su filiación, su nombre, su nacionalidad, y su identidad.

1. A.-L. Calvo Caravaca / J. Carrascosa González, “Gestación por sustitución y Derecho Internacional Privado: consideraciones en torno a la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de febrero de 2009”, CDT, 2009-II, pp. 294-319; A.-L. Calvo Caravaca / J. Carrascosa González, “Notas críticas en torno a la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 octubre 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución”, CDT, 2011, pp. 247-262; A.-L. Calvo Caravaca / J. Carrascosa González, “Gestación por sustitución y Derecho internacional privado. Más allá del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, CDT Cuadernos de Derecho transnacional, vol. VII, n. 2, 2015, pp. 45-113; J. Carrascosa González, “Filiación”, en A.-L. Calvo Caravaca / J. Carrascosa González (Directores), Derecho internacional privado, vol. II, 18ª ed., Granada, Comares, 2018, pp. 299-33, esp. pp. 315-331.

2. C. Lasarte Álvarez, “La reproducción asistida y la prohibición legal de maternidad subrogada admitida de hecho por vía reglamentaria”, Diario La Ley, 17 enero 2012, pp. 1-7; E. Farnós Amorós, “Inscripción en España de la filiación derivada del acceso a la maternidad subrogada en California. Cuestiones que plantea la Resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2009”, Indret.com, enero 2010; A.J. Vela Sánchez, “Análisis estupefacto de la Instrucción de la DGRN de 18 de febrero de 2019, sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución”, Diario La Ley, 7687/2019, n. 9453.

3. SAP Valencia 23 noviembre 2011 [CENDOJ 46250370102011100707].

4. STSJ Madrid CA 13 marzo 2017 [JUR 2017, 79536].

5. RDGRN [1ª] 30 noviembre 2011 [JUR 2012, 303072].

6. RDGRN 18 febrero 2009 [EDD 2009, 16359].

7. STS 6 febrero 2014 [CENDOJ 28079119912014100001].

8. J. Guillaumé, “Nota a Sents. Cour Cass Francia 13 septiembre 2013”, JDI Clunet, 2014, pp. 133-148; M. Fabre-Magnan, “Les conséquences vertigineuses de l’arrêt de la CEDH sur la GPA”, Le Figaro 26/06/2014 (http://www.lefigaro.fr); M. Castellaneta, “Dietro l’interesse del minore si nasconde il rischio di un turismo procreativo”, Famiglia e minori, 2005-5, pp. 66-69.

9. G. Cuniberti, “Nota a la Sent. Cour d’appel de Paris 1re ch. sect. Civile 25 octubre 2007 [gestación por sustitución en California]”, JDI Clunet, 2008, pp. 144-153; S. Bollée, “Nota a Sent. Cass. Francia 17 diciembre 2008 [gestación por sustitución en California]”, JDI Clunet, 2009, pp. 577-586; S. Bollée, “Nota a Sent. Cour Cassation 10 marzo 2014 y Sent. TGI Versailles 29 abril 2014”, RCDIP, 2014, pp. 619-629.

10. Sent. Cass Francia 3 julio 2015, Lizie y Sent. Cass Francia 3 julio 2015, Kolia [RCDIP, 2015, pp. 885-890].

11. AAP Madrid 3 diciembre 2012 [CENDOJ 28079370242012200267].

12. STEDH 26 junio 2014, 65192/11, Mennesson vs. Francia] [ECLI:CE:ECHR:2014:0626JUD006519211]; STEDH 26 junio 2014, 65941/11, Labassee vs. Francia [ECLI:CE:ECHR:2014:0626JUD006594111]; STEDH 27 enero 2015, Paradiso et Campanelli vs. Italia [ECLI:CE:ECHR:2015:0127JUD002535812]; STEDH 21 julio 2016, Foulon y Bouvet vs. Francia [ECLI:CE:ECHR:2016:0721JUD000906314]; STEDH Gran Sala 24 enero 2017, Paradiso Campanelli [ECLI:CE:ECHR:2017:0124JUD002535812]; Advisory Opinion (Grand Chamber of the ECHR) (Request no. P16-2018-001) of 10 April 2019 [http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=003-6380464-8364383]; Decisión (Sección quinta) de 19 noviembre 2019, C y E vs. Francia [ECLI:CE:ECHR:2019:1119DEC000146218].

13. Sent. Cass. Italia 17 noviembre 2016 [gestación por sustitución en Ucrania], https://www.neldiritto.it/appgiurisprudenza.asp?id=13551&id=13551#.XsUVrkQzbNg. Sent. Corte Cass. Italia 30 septiembre 2015, RDIPP, 2016, pp. 813-829.

14. https://law.justia.com/cases/california/court-of-appeal/4th/61/1410.html.

15. Sent. Cour cassation Francia n. 648 de 4 octubre 2019, Mennesson [ECLI:FR:CCASS:2019:AP00648].

Sent. Cour Cassation Francia n. 1113 de 18 diciembre 2019 [ECLI:FR:CCASS:2019:C101113].

16. Sent. Sent. Corte Cass. Italia s.u. n.12193 de 8 mayo 2019

[http://www.marinacastellaneta.it/blog/wp-content/uploads/2019/05/12193.pdf].

17. P. Lagarde, “Nota a Sent. Cass Francia 17 diciembre 2008 [gestación por sustitución en California]”, RCDIP, 2009, pp. 320-331.

18. Sent. Corte d’appello Bari 13 y 25 febrero 2009 [http://www.minoriefamiglia.it/pagina-www/mode_full/id_993/].