Читать книгу Europa en un mundo cambiante. Estrategia Europa 2020 y sus retos sociales: una perspectiva desde el derecho internacional privado - Alfonso Ortega Giménez - Страница 17

12. El TS sostiene que la resolución registral extranjera en la que consta la filiación de los menores en favor de los comitentes españoles es una “decisión extranjera” pero que dicha decisión vulnera el orden público internacional español (STS 6 febrero 2014 [menores nacidos en California tras gestación por sustitución]). Por ello no puede accederse a su inscripción en el Registro Civil español, de modo que la madre de los menores es, para el Derecho español, la mujer que da a luz.

13. La vulneración del orden público internacional español la fundamenta el TS en estos puntos.

1°) El “discurso de la dignidad”. El TS afirma que la gestación por sustitución vulnera la “dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, ‘cosificando’ a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de ‘ciudadanía censitaria’ en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales vedadas a la mayoría de la población”.

Este argumento es débil. En realidad, sólo se vulnera la dignidad de la mujer y del menor en el caso de que los niños nacidos en el extranjero hayan sido objeto de comercio, de que la madre gestante haya sido engañada y prestó un consentimiento no informado, o que haya vendido sus servicios con exclusivo ánimo de lucro y percibió beneficios indebidos o que la mujer gestante haya sido obligada a prestar sus servicios porque concurrió intimidación, violencia, o porque su situación de pobreza hizo que tuviera que aceptar su papel de mujer gestante o bien, finalmente, que la mujer gestante no haya querido en ningún momento renunciar a su patria potestad sobre el menor. Sólo en tales casos, efectivamente, el menor y la dignidad de la mujer gestante quedan perjudicadas y sólo en ese caso existe vulneración del orden público internacional español. Debe descenderse al supuesto concreto y probar, en su caso, que el niño ha sido objeto de comercio. Afirmaciones generales no prueban nada.

2°) El “discurso de la discriminación económica”. La gestación por sustitución en países extranjeros, indica el TS, constituye una técnica de reproducción asistida de alto coste económico y por ello, sólo está al alcance de unos pocos ciudadanos que se lo pueden permitir al contar con elevados ingresos y/o patrimonios. Por tanto, insiste el TS, el establecimiento de la filiación como consecuencia de contratos de gestación por sustitución no estaría al alcance de la mayor parte de la población que quedaría discriminada económicamente.

Este argumento es también poco sólido. Es como afirmar que sólo pueden adoptar a menores en el extranjero los sujetos con un cierto poder económico y que por ello deben denegarse en España los efectos jurídicos de tales adopciones.

3°) El “discurso del fraude”. El Forum Shopping fraudulento. Según el TS, los particulares han llevado a cabo una colocación artificial del supuesto en un país extranjero para huir del Derecho imperativo español, en concreto de la regla de la prohibición de los contratos de gestación por sustitución y de regla de la filiación materna en favor de la mujer que da a luz en estos casos. Existe un Forum Shopping fraudulento practicado por éstos y el modo de castigar dicho comportamiento es negar los efectos legales en España de la decisión jurídica obtenida de modo artificial en el extranjero por los particulares (STS 6 febrero 2014, FD 3.7). Numerosos expertos indican que aceptar en un país con una legislación anti-gestación por sustitución, la filiación establecida en el extranjero en estos casos significa fomentar conductas para vulnerar la Ley mediante su by-pass internacional (J. Guillaumé, M. Fabre-Magnan, M. Castellaneta)8.

Este tercer argumento resulta igualmente improcedente. Incluso en los casos en los que haya existido tal movimiento legal estratégico, éste no puede castigarse con mecanismos jurídicos que supongan un perjuicio para el menor, pues ello vulnera el principio del interés superior del menor. En efecto, el Forum Shopping fraudulento es una excepción al reconocimiento en España de decisiones extranjeras que ha sido diseñada para “castigar” a los responsables de dicho movimiento de “deslocalización artificial de la relación jurídica”, movimiento con el que esperan lograr algún beneficio legal. Sin embargo, en estos casos, apreciar Forum Shopping fraudulento no es siempre procedente, porque los menores no son responsables de los actos de sus padres y negar el reconocimiento del acta registral extranjera por haber sido lograda mediante Forum Shopping podría conducir a “castigar a los hijos”, a los que se priva de una filiación, debido a una “deslocalización artificial de la relación jurídica” no realizada por ellos, sino por sus presuntos padres (S. Bollée, G. Cuniberti)9. Como ha escrito con bien cortada pluma A. Gouttenoire, “el recurso al interés del menor permite recordar que en ningún caso son los menores los que deben pagar el precio de las consecuencias de los actos de los adultos, aunque estos actos resulten contrarios a los principios esenciales del Derecho civil o penal” (Sent. Cour Cass. Francia 3 julio 2015, Lizie, y Sent. Cour Cass Francia, 3 julio 2015, Kolia)10.

14. Como indica el voto particular a la STS 6 febrero 2014, “la vulneración del orden público internacional sólo puede comprobarse caso por caso”. Esto es, precisamente, lo que el TS no hace en esta sentencia. Debería haber quedado demostrado que los niños nacidos en California fueron objeto de comercio, que la madre gestante fue engañada, o vendió sus servicios con exclusivo ánimo de lucro y percibió beneficios indebidos. Sólo en tales casos, efectivamente, el menor y la dignidad de la mujer gestante. Las afirmaciones generales y apodícticas del TS en el sentido de que en toda gestación por sustitución existe una “cosificación de los menores” y un perjuicio de la dignidad de la madre gestante no pueden servir de base para activar la cláusula de orden público internacional. Sería como afirmar que en toda adopción constituida en otro país se vulnera la dignidad de la madre biológica porque vende a su hijo, se lucra con dinero y se comercia con el menor. En la intervención del orden público internacional los datos del caso concreto son siempre relevantes. En el caso de especie, “no ha sido objeto de contradicción ni prueba el hecho de que puedan existir beneficios económicos indebidos o la participación de posibles intermediarios”.

Es evidente que negativa a inscribir en España la filiación que los menores tienen en California supone un perjuicio para los mismos. Ahora tendrán nombres distintos y padres distintos en España y en Estados Unidos. Carecen de una identidad única y tienen derecho a ella según el art. 8 CEDH. La postura del TS ya había sido anticipada, con idéntico error, por la AAP Madrid 3 diciembre 2012 [sentencia norteamericana que determina la filiación de nacidos en virtud de gestación por sustitución]11.