Читать книгу Europa en un mundo cambiante. Estrategia Europa 2020 y sus retos sociales: una perspectiva desde el derecho internacional privado - Alfonso Ortega Giménez - Страница 15

9. Otros especialistas han subrayado que existen normas legales en DIPr. español que permiten “trasladar” al Registro Civil español la filiación de los nacidos en virtud de gestación por sustitución tal y como consta en la certificación registral extranjera. Tales normas españolas de DIPr. son los arts. 60 LCJIMC, Disp. Adic. Tercera LJV (1) y arts. 81 y 85 RRC. Estas disposiciones legales exigen el control de ciertos extremos.

En particular, se exige que el documento ha sido otorgado por autoridad extranjera competente conforme a la legislación de su Estado, que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen, que el hecho o acto contenido en el documento sea válido conforme al ordenamiento designado por las normas españolas de Derecho internacional privado y, finalmente, que la inscripción del documento extranjero no resulte manifiestamente incompatible con el orden público español. Esta tesis la siguió la RDGRN 18 febrero 2009 [menores nacidos en California] que estimó que el reconocimiento en España de la filiación de estos menores no era contrario al orden público internacional español y no podía tampoco ser denegado con el argumento del fraude de ley porque debía primar el interés superior del menor y éste exigía el reconocimiento en España de la filiación atribuida en el extranjero6.

10. En primer lugar, la Disp. Adic. Tercera LJV (1) exige que la filiación del menor se ajuste a la Ley indicada por el art. 9.4 CC. Este precepto, tras su reforma de 2015, conduce en primer lugar, a la Ley del país de la residencia habitual del hijo. Si el niño tiene su residencia habitual en España ello comporta la aplicación de la Ley española, con arreglo a la cual, sabido es que la filiación del nacido tras gestación por sustitución corresponde a la mujer que da a luz. Sin embargo, este resultado no es definitivo, porque como se verá seguidamente, el rechazo de la filiación establecida en otro país tras una gestación por sustitución puede resultar contraria a los derechos del menor y al derecho de éste a su identidad, a su vida personal y familiar. Por tanto, aunque la disposición citada obliga a controlar la conformidad de la Ley española y según esta Ley el nacido es hijo de la mujer que da a luz, el Derecho español obliga a reconocer la filiación del menor acreditada en el país extranjero (art. 3 de la Convención sobre los derechos del niño hecha en Nueva York el 20 noviembre 1989, en BOE núm. 313 de 31 diciembre 1990 y art. 8 del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales hecho en Roma el 4 noviembre 1950, en BOE núm. 243 de 10 octubre 1979). Igual conclusión se alcanza, a mayor razón todavía, si el menor tiene su residencia habitual en el país donde se ha acreditado su filiación.

En segundo lugar, el mismo art. 9.4 CC obliga a aceptar la filiación del nacido en el caso de que con arreglo a la Ley española no pueda determinarse su filiación pero sí pueda hacerse con arreglo a la Ley nacional del mismo. Es el caso de nacidos de madre desconocida pero cuyos padres son, según la Ley nacional del menor, los sujetos comitentes. De ese modo se evita que el menor carezca de filiación.

En tercer segundo lugar, la disposición citada de la LJV exige, especialmente, el respeto del orden público internacional español para poder trasladar al Registro Civil español la filiación que consta en el Registro civil extranjero en relación con los nacidos en virtud de gestación por sustitución. Esta tesis la siguió la RDGRN 18 febrero 2009 [menores nacidos en California y padres españoles]. En sentido contrario, la SAP Valencia, Sección 10ª, de 23 noviembre 2011, antes citada, anuló dicha RDGRN 18 febrero 2009 y la DGRN abandonó este criterio para abrazar la tesis anterior, esto es, la tesis de la admisión en España de la filiación extranjera determinada en el extranjero mediante sentencia judicial (Instrucción DGRN de 5 octubre 2010). Sin embargo, nueva vuelta de tuerca porque la STS 6 febrero 2014 consideró que las certificaciones registrales extranjeras sobre filiación de menores podían acceder directamente al Registro civil español7. El debate se centra, pues, en decidir si la resolución extranjera que admite una filiación del nacido tras gestación por sustitución en favor de los comitentes, produce o no produce vulneración del orden público español.