Читать книгу Europa en un mundo cambiante. Estrategia Europa 2020 y sus retos sociales: una perspectiva desde el derecho internacional privado - Alfonso Ortega Giménez - Страница 14

4. Otros expertos han indicado que es posible trasladar al Registro Civil español la filiación de los nacidos en el extranjero a través de gestación por sustitución tal y como ha sido acreditada en el extranjero en virtud de sentencia judicial, siempre que ésta supere su reconocimiento en España. Ésta es la tesis que sigue la Instrucción DGRN de 5 octubre 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución (BOE núm. 243 de 7 octubre 2010). La Instrucción sigue en pleno vigor. No ha sido derogada por el TS, como erróneamente se ha afirmado. Dicho pleno vigor ha sido confirmado por la Instrucción DGRN 18 febrero 2019, sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución [BOE núm. de 21 febrero 2019], que deroga la Instrucción DGRN de 14 febrero 2019, sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, que a su vez había derogado la Instrucción DGRN de 5 octubre 2010, que, se insiste, sigue vigente.

5. Según esta tesis, debe presentarse ante las autoridades españolas una sentencia o resolución judicial extranjera que acredite dicha filiación y debe comprobarse que la mujer gestante dio su libre consentimiento para perder su patria potestad y que el menor no ha sido objeto de comercio. La sentencia extranjera debe presentarse a exequatur en España. Dicho exequatur se rige por los convenios internacionales vigentes para España o en su defecto, por los arts. 41-61 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (BOE núm. 182 de 31 julio 2015). Si la resolución judicial extranjera ha sido dictada como consecuencia de un “procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria”, no es preciso acudir a un reconocimiento judicial por homologación previo a la inscripción registral. En tal caso, el mismo Encargado del Registro Civil controlará, incidentalmente, como requisito previo a su inscripción, si tal resolución judicial puede ser reconocida en España (RDGRN [2ª] 30 noviembre 2011 [gestación por sustitución en los Estados Unidos])5.

6. Cuando el Encargado del Registro Civil español debe controlar, incidentalmente, el reconocimiento de la resolución judicial en España, deberá acreditar varios extremos: (a) La regularidad y autenticidad formal de la resolución judicial extranjera y de cualesquiera otros documentos que se hubieran presentado; (b) Que el Tribunal de origen hubiera basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española; (c) Que se hubiesen garantizado los derechos procesales de las partes, en particular, de la madre gestante; (d) Que no se ha producido una vulneración del interés superior del menor y de los derechos de la madre gestante. En especial, deberá verificar que el consentimiento de esta última se ha obtenido de forma libre y voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente y que el menor no ha sido objeto de comercio; (e) Que la resolución judicial es firme y que los consentimientos prestados son irrevocables, o bien, si estuvieran sujetos a un plazo de revocabilidad conforme a la legislación extranjera aplicable, que éste hubiera transcurrido, sin que quien tenga reconocida facultad de revocación, la hubiera ejercitado. Estas exigencias persiguen constatar: (a) La plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado por no haber incurrido en error sobre las consecuencias y alcance del mismo, ni haber sido sometida a engaño, violencia o coacción o la eventual previsión y/o posterior respeto a la facultad de revocación del consentimiento o cualesquiera otros requisitos previstos en la normativa legal del país de origen; (b) Que no existe simulación en el contrato de gestación por sustitución que encubra un tráfico internacional de menores y/o la compraventa de menores; (c) Una correcta protección del interés del menor y la continuidad transfronteriza de una relación de filiación declarada por tribunal extranjero, siempre que tal resolución sea reconocida en España.

7. Ésta es la tesis que sigue la Instrucción DGRN de 5 octubre 2010 sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución (BOE núm. 243 de 7 octubre 2010). Debido a la citada Instrucción, ésta es la tesis que han seguido los Registros Civiles españoles y a la que hay que atenerse si se desea que la filiación determinada en el extranjero de los nacidos mediante técnicas de gestación por sustitución, conste en el mismo sentido en el Registro Civil español. La DGRN abandonó así la tesis que mantuvo en su antes citada RDGRN 18 febrero 2009 y cambió de criterio.

8. Debe tenerse presente que en algunos Estados no es posible obtener la sentencia judicial que acredite la filiación del menor en relación con los padres comitentes. Por eso, esta tesis es inviable en tales países. Es el caso de Ucrania.