Читать книгу El derecho de obtención vegetal - Altea Asensi Meras - Страница 14

Las nuevas invenciones vegetales surgidas en el ámbito de la biotecnología moderna se obtienen mediante el uso de nuevas técnicas de ingeniería genética que implican la modificación genética y la fusión celular. A estos avances hay que añadir la reciente utilización de la tecnología CRISP/ Cas (Claustered Regularly Interspaced Short Palindromic Repeats) que permite la activación o desactivación de determinados genes en función de las características que se desean obtener en la variedad resultante sin necesidad de recurrir a la inserción de genes externos a la variedad que se está tratando, tal y como sucede con los transgénicos. El uso de esta tecnología no solo permite obtener nuevas variedades vegetales en menor tiempo, sino que amplía el ámbito de la investigación con la finalidad de conocer las funciones de los genes y su interacción, posibilitando así el desarrollo de invenciones de producto, de procedimiento o de uso en relación con los mismos221.

Es evidente que las variaciones genéticas en las que se estaba pensando en el momento de elaborar la legislación específica sobre las obtenciones vegetales no tenían la altura inventiva que presentan las nuevas técnicas de innovación biotecnológica222. El derecho de patentes quedaba reservado para la protección de los procedimientos de cultivo y productos derivados de los mismos controlados en el laboratorio gracias a la aplicación de sofisticadas tecnologías que no afectan, generalmente, a la planta entera y por las que se realiza una transferencia de uno o varios genes de plantas de otras especies o, incluso, de la misma especie (cisgénesis) por la que se logra el desarrollo de la característica deseada sin afectar al ADN restante y, por tanto, sin alterar el resto de las cualidades de la planta. Sin embargo, el empleo, en los últimos años, de la tecnología CRISP/CAS9, ha abierto la posibilidad de lograr estos mismos resultados sin acudir a genoma extraño.

En relación con la determinación de las invenciones que pueden ser objeto de patente, el punto de partida se encuentra en el Convenio de Múnich sobre la Patente Europea de 1973 (CPE). El artículo 52 CPE se refiere a la posibilidad de patentar las invenciones biotecnológicas cuando establece que “las patentes europeas se concederán para cualquier invención en todos los ámbitos tecnológicos, a condición de que sea nueva, que suponga una actividad inventiva y que sea susceptible de aplicación industrial”. Respecto a las invenciones vegetales, el artículo 53(b) CPE establece que no se concederán las patentes europeas para “las variedades vegetales o las razas animales, así como los procedimientos esencialmente biológicos de obtención de vegetales o de animales, no aplicándose esta disposición a los procedimientos microbiológicos ni a los productos obtenidos por dichos procedimientos”.

Con esta prohibición de patentabilidad se pretendía resolver los problemas de coexistencia entre ambas formas de protección jurídicas. Por un lado, las obtenciones vegetales, definidas tomando como referencia el concepto establecido en el CUPOV, no podían ser objeto de protección por medio de patente, de forma que, si cumplían con los requisitos de diferenciación, no comercialización previa, homogeneidad y estabilidad serían protegidas mediante el título de obtención vegetal223. Por otro lado, tras la superación de las múltiples objeciones relativas a la patentabilidad de la materia viva, el material vegetal que no constituya una variedad vegetal como tal puede ser protegido mediante patente, de producto y de procedimiento, si cumple con los requisitos necesarios para la concesión de la misma.

En relación a las patentes de producto referidas a material vegetal, en primer lugar, serán patentables las secuencias genéticas que hayan sido aisladas de su entorno natural o producidas mediante un procedimiento técnico224, incluso aunque dichas secuencias genéticas225 existan previamente en su estado natural. Asimismo, son objeto de protección mediante patente los microorganismos, siempre que cumplan los requisitos de patentabilidad, así como los productos resultantes de procedimientos microbiológicos de obtención o utilización de materia vegetal. Además de los microorganismos, también serán patentables las plantas que hayan sido objeto de manipulación por el hombre siempre que no se reivindiquen en la forma de variedad vegetal, ya que las variedades vegetales están excluidas de la patentabilidad y siempre que no hayan sido obtenidas exclusivamente a través de un procedimiento esencialmente biológico226.

En relación con las patentes de procedimiento referidas a las innovaciones vegetales, es preciso realizar una distinción entre los procedimientos esencialmente biológicos y los que no lo son. Por un lado, los procedimientos esencialmente biológicos, están excluidos de patentabilidad en virtud del artículo 53(b) CPE. Por otra parte, cabe señalar, que son patentables las invenciones que tengan por objeto un procedimiento microbiológico227 u otro procedimiento técnico, así como los productos resultantes de tales procedimientos228. De esta forma, podrán ser objeto de protección por medio del sistema de patentes los procedimientos microbiológicos y técnicos empleados para la producción de plantas, incluyendo a los procedimientos empleados en aplicación de las técnicas de ingeniería genética que cumplan los requisitos de patentabilidad.

Sin embargo, la distinción entre innovaciones vegetales susceptibles de ser protegidas mediante patente en innovaciones protegibles mediante el título de obtención vegetal suscita muchas dudas en la práctica. Así, el legislador europeo se propuso armonizar esta cuestión229. En el año 1998 se aprobó la Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de junio de 1998, relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas230. En el artículo 4.1 de la Directiva 98/44/CE se reproduce la prohibición de patentabilidad contenida en CPE disponiendo que “No serán patentables: a) las variedades vegetales y las razas de animales; b) los procedimientos esencialmente biológicos de obtención de vegetales o de animales”231. No obstante, en el apartado segundo del mismo precepto, se dispone que si serán patentables las invenciones que tengan por objeto vegetales o animales si la viabilidad técnica de la invención no se limita a una variedad vegetal o a una raza animal determinada232.

El legislador español se adaptó a la norma europea través de una modificación de la Ley de Patentes efectuada por la Ley 10/2002, de 29 de abril, por la que se modifica la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes para la incorporación al Derecho español de la Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de junio de 1998, relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas, vigente desde el 1 de mayo de 2002. El artículo 4.1 de la Ley de Patentes de 1986 afirmaba expresamente la patentabilidad de la materia viva al afirmar que “son patentables las invenciones nuevas, que impliquen actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial, aun cuando tengan por objeto un producto que esté compuesto o que contenga materia biológica, o un procedimiento mediante el cual se produzca, transforme o utilice materia biológica”.

Por su parte, el artículo 5.2 de la Ley de Patentes de 1986 excluía la patentabilidad a variedades vegetales y razas animales, sin limitar esta exclusión en relación con las variedades vegetales que cumplieran los requisitos de la Ley de protección de las variedades vegetales. No obstante, se disponía que son patentables las invenciones que tuvieran por objeto vegetales o animales si la viabilidad técnica de la invención no se limitaba a una variedad vegetal o a una raza animal determinada. Además, el artículo 5.3 de la Ley de Patentes de 1986 mantenía la exclusión de la patentabilidad de los procedimientos esencialmente biológicos de obtención de vegetales o de animales. No obstante, cabe señalar, que esta exclusión no afectaría a la patentabilidad de las invenciones cuyo objeto fuera un procedimiento microbiológico o cualquier otro procedimiento técnico o un producto obtenido por dichos procedimientos.

La Ley de Patentes de 24 de julio de 2015 reproduce estos mismos preceptos con algunos cambios de estilo, manteniéndose el contenido señalado respecto de la materia patentable en los mismos términos en que se incorporó en el año 2002. Así el artículo 5.2 de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes establece que no podrán ser objeto de patente “las variedades vegetales y las razas animales. Serán, sin embargo, patentables las invenciones que tengan por objeto vegetales o animales si la viabilidad técnica de la invención no se limita a una variedad vegetal o a una raza animal determinada”. Así, se entiende que no pueden ser objeto de patente las variedades vegetales, en términos equivalentes a lo dispuesto en la Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de junio de 1998, relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas233.