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El sector agrícola tiene un carácter estratégico en la evolución de la humanidad no sólo por la finalidad que cumple en la producción de alimentos sino también porque constituye un elemento de vital importancia como fuente creadora de riqueza que tiene especial trascendencia en las zonas rurales. El objetivo del fitomejoramiento o la actividad de mejora vegetal es desarrollar cultivares genéticamente superiores que se adapten a condiciones ambientales específicas y sean adecuados para la producción económica en un sistema de cultivo comercial1. En este sentido, la innovación tecnológica dirigida a la mejora de las variedades vegetales existentes y que supongan un valor añadido en lo que se refiere a la productividad, constituye uno de los principales factores para la producción de alimentos que satisfacen las crecientes necesidades de la humanidad y la actividad económica de muchos países2.

La biotecnología y la ingeniería genética aplicada, en la actualidad, se consideran sectores esenciales como principales motores del cambio tecnológico del presente siglo3, pues son susceptibles de generar profundos efectos sobre el desarrollo económico y social de los países y la población4. Estos avances pueden contribuir a abordar los grandes retos que afronta la humanidad en las próximas décadas: incremento de la productividad y la calidad de la producción agrícola con miras a lograr cuotas elevadas de seguridad alimentaria, aumento de la protección y conservación del medio ambiente sostenible, apoyo en la lucha contra el cambio climático, todo ello, gracias a la incorporación de mejoras que están vinculadas al sector agrario y ambiental5. De hecho, muchas organizaciones privadas en el ámbito del fitomejoramiento están asociadas con empresas especializadas en biotecnología y/o agroquímicos con la finalidad de fomentar que el desarrollo varietal pueda ser diseñado para producir cultivares adecuados para la integración en un sistema de producción específico y sostenible6.

El régimen jurídico de protección de variedades vegetales es, en general, relativamente reciente, si se compara con la larga evolución del sistema de protección de patentes7. Al principio no se planteó la necesidad de proteger los resultados obtenidos en el ámbito de la mejora vegetal porque la creación de nuevas variedades vegetales era un aspecto parcial y secundario de la actividad que desarrollaban los agricultores8. Sin embargo, a partir del descubrimiento de las leyes de la herencia a finales del siglo XIX y principios del siglo XX, el proceso de mejora vegetal queda sometido a una fuerte industrialización9 y comienzan a desarrollarse los primeros procesos científicos de obtención vegetal. Los obtentores o fitomejoradores profesionales no tratan únicamente de seleccionar lo que produce la naturaleza, sino de generar variaciones genéticas de plantas que permitan producir ejemplares que presenten las características deseadas y tienen como medio de vida la venta del material de reproducción o multiplicación de las variedades que desarrollan10, pero dejando en manos de terceros la multiplicación y comercialización11.

La ausencia de una referencia expresa por parte del Convenio de la Unión de París a los derechos de obtención vegetal, las objeciones que se formularon por los diferentes países a conceder patentes sobre variedades vegetales, así como los cambios producidos a consecuencia del inicio de la industria de la innovación vegetal, que convirtieron la mejora de las especies vegetales en una actividad con identidad propia, constituyen los principales factores que propiciaron la aprobación del Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales, conocido como “el Convenio de la UPOV”, aprobado el 2 de diciembre de 196112, posteriormente modificado por las Actas de 1972,1978 y 1991. En virtud de este Convenio se constituyó la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales “UPOV” que es una organización gubernamental con sede en Ginebra, en Suiza, conformada por una unión de países que comparten una legislación armonizada de protección de variedades vegetales y que contribuye a la promoción mundial del mejoramiento vegetal13.

El derecho de obtentor es un sistema específico de protección de las variedades vegetales con especialidades que lo diferencian de otros derechos de propiedad intelectual, y en especial, del Derecho de patentes14. La protección de las obtenciones vegetales es un sistema de protección sui generis que se adapta a las necesidades de los obtentores que, mediante una serie de cruces entre variedades similares, diseñan una variedad15 que presenta determinadas características valiosas respecto de sus ascendientes, y que además es homogénea y estable16. El contenido del derecho de obtentor viene determinado por las características específicas del objeto sobre el que recae, que no es otro que una variedad vegetal17. Asimismo, es preciso tener en cuenta las limitaciones específicas de carácter público a las que está sometido, desconocidas en otros sistemas de protección, como el denominado privilegio del obtentor, tendentes a promover el fitomejoramiento, la protección de la biodiversidad y el acceso público a los recursos naturales.

Junto al sistema de protección sui generis propio de las obtenciones vegetales, que normalmente adopta la forma de títulos de obtención vegetal, cabe señalar, que las invenciones vegetales también se pueden proteger por medio del sistema de protección propio de las patentes de invención18. A pesar de que ambas formas de protección tienen un común denominador por cuanto otorgan un derecho exclusivo durante un tiempo determinado, difieren en aspectos importantes que afectan a su régimen jurídico. En este sentido, la elección de la forma concreta por la que se opte para proteger determinadas innovaciones en el ámbito vegetal tendrá importantes consecuencias en relación con el ámbito de protección conferido sobre el material resultante de la investigación desarrollada y los límites a los que quede sometido el derecho de exclusiva19.

Cabe señalar, además, que la necesidad de protección jurídica de las obtenciones vegetales se ha basado en la necesidad de salvaguardar el dilatado proceso de producción de una nueva variedad vegetal20. La actividad de obtención y desarrollo de las nuevas variedades vegetales, principalmente en el ámbito de la industria agrícola, requiere de fuertes inversiones de capital y la ejecución de laboriosos trabajos de investigación en la obtención de nuevas variedades vegetales21. El despliegue de recursos que hay destinar durante el tiempo que duran los programas de mejora vegetal22, que puede durar un promedio de al menos diez años23, exige que se adopten las medidas correspondientes para que se pueda llevar a cabo un retorno económico que compense el esfuerzo investigador por parte de quien lo desarrolla24. Esa inversión no puede amortizarse simplemente con la venta del material obtenido, ya que la naturaleza de dicho material permite una multiplicación en general ilimitada y constante en el mercado25.

La fuerte inversión para obtener nuevas variedades vegetales justifica la necesidad de proteger adecuadamente los resultados conseguidos en la actividad de mejora vegetal con la finalidad de obtener una ventaja competitiva en el sector y lograr los incentivos necesarios para continuar en el desarrollo de productos innovadores26. En este sentido, los derechos de propiedad intelectual han constituido el sistema tradicional mediante el cual se logra un equilibrio entre los intereses de quienes desarrollan un esfuerzo intelectual para obtener nuevas prestaciones27, por un lado, y los intereses de la colectividad en que las mismas reviertan al dominio público para que sean libremente utilizadas por todos28. A través de la concesión de un derecho de exclusiva sobre las creaciones durante un tiempo determinado, pasado el cual, serán libremente utilizables por entrar en el dominio público, se logra satisfacer ambos intereses29.

El contenido del derecho de obtentor viene determinado por la naturaleza jurídica del mismo, así como por las características específicas del objeto sobre el que recae, que no es otro que una variedad vegetal30. Por un lado, el artículo 1 del Reglamento (CE) n.° 21/1994, de 27 de julio, relativo a la protección comunitaria de las obtenciones vegetales, indica expresamente que el citado Reglamento “establece un sistema de protección comunitaria de las obtenciones vegetales como única y exclusiva forma de protección comunitaria de la propiedad industrial para las variedades vegetales”31. Por otra parte, la Ley 3/2000, de 7 de enero, de Régimen jurídico de Protección de Obtenciones Vegetales, califica este derecho como derecho de propiedad intelectual32 y el Reglamento de desarrollo de la misma por medio del Real Decreto 1261/2005, de 21 de octubre, caracteriza la protección conferida al obtentor como derecho de propiedad especial, con la extensión y limites que se establecen en la Ley y en el Reglamento33.

Tras la determinación del sistema de protección de las obtenciones vegetales en la legislación internacional, europea y nacional, el objeto de este estudio es analizar las condiciones que se tienen que cumplir para que una variedad vegetal pueda alcanzar la protección, otorgada en un espacio geográfico determinado, por medio del correspondiente derecho de obtención vegetal. Para alcanzar este objetivo, es preciso tener en cuenta, en primer lugar, que la variedad vegetal es el objeto de protección del sistema del derecho de obtención vegetal, así como todos los elementos que caracterizan este concepto legal. El análisis del concepto de variedad vegetal es necesario para entender la incidencia que el concepto de variedad vegetal tiene en el Derecho de patentes, la distinción entre el concepto de variedad vegetal y variedad vegetal protegible, así como los géneros y especies a los que pueden pertenecer las variedades vegetales. Asimismo, conviene tener en cuenta el concepto legal de variedad esencialmente derivada y los elementos que intervienen en su configuración jurídica para diferenciarla de la variedad inicial de la que se deriva y los requisitos para su protección y comercialización.

En segundo lugar, se hace necesario analizar con precisión los requisitos de protección legalmente establecidos que tiene que cumplir una nueva variedad vegetal para alcanzar la protección por medio de la concesión del correspondiente derecho de obtención vegetal. En este sentido, se concederá el derecho de obtentor sobre una variedad vegetal, en el ámbito geográfico determinado, cuando dicha variedad sea nueva, distinta, homogénea, estable y se le haya asignado una denominación adecuada de conformidad con la normativa aplicable. Para que se cumpla el requisito de la novedad es preciso que se produzca la ausencia de venta o entrega a terceros del material o del producto de la cosecha de la variedad vegetal en el momento de la presentación del derecho de obtentor o bien que tales hechos no hayan tenido lugar en unos determinados plazos y ámbitos geográficos determinados.

La determinación del cumplimiento de los requisitos relativos a la distinción, homogeneidad y estabilidad de la variedad respecto de la que se solicita la protección exige de la realización del examen técnico por parte de las oficinas encargadas de otorgar los derechos de obtención vegetal a partir de los datos solicitados por el interesado. Este examen técnico, conocido como test DHE-DUS, consiste en el análisis del ensayo o cultivo de la variedad candidata a la protección que se lleva a cabo a partir de las muestras o material de la variedad que el obtentor tiene que aportar para la consecución del mismo. Tras la realización de este examen técnico, se elaborará un informe y una descripción oficial de la variedad que servirá de base para la adopción de la decisión acerca de la concesión del correspondiente derecho de obtención vegetal. Asimismo, será objeto de análisis las condiciones que son precisas para que la denominación de la variedad propuesta por el obtentor resulte adecuada, lo que sucederá, cuando no exista ningún impedimento para su aprobación como denominación genérica de la variedad.

En este contexto, resulta esencial para los obtentores y fitomejorados tener en cuenta los criterios que se utilizan para llevar a cabo el examen del cumplimiento de todos los requisitos que tienen que concurrir en la nueva variedad vegetal para alcanzar su protección ya que ello les permitirá conocer con mayor exactitud las “reglas” y “directrices” que se van a seguir para la adopción de la decisión relativa a la concesión del título de obtención vegetal respecto de la variedad cuya protección se solicita. Únicamente teniendo en cuenta las condiciones sustantivas que se exigen para otorgar la protección a las nuevas variedades vegetales y los elementos que se tienen en cuenta para verificar su cumplimiento en el examen técnico, incluyendo la práctica en los asuntos relacionados, los obtentores estarán en las mejores condiciones de aumentar las posibilidades de éxito de una nueva variedad respecto de la que se solicita su protección por medio del correspondiente título de obtención vegetal, sea a nivel europeo o nacional.

Finalmente, cabe señalar, que la elaboración y edición de la presente obra se enmarca en el ámbito del Proyecto de investigación “DER2017-87675-R: Régimen jurídico del fitomejoramiento y signos distintivos de calidad: protección para el fomento de la seguridad y calidad alimentaria y progreso socio-económico sostenible” otorgado por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades, en el marco del Programa llevado a cabo por la Agencia estatal de investigación. Asimismo, procede dejar constancia que la edición de la presente obra se ha llevado a cabo en el ámbito del Proyecto de investigación “GV/2021/010: Estrategia de las pymes para capitalizar sus invenciones y creaciones intelectuales”, cuya investigadora principal es Altea Asensi Merás, otorgado por la Generalitat Valenciana en el marco del Progama de I+D+i de la Agència Valenciana d’Avaluació i Prospectiva por medio del otorgamiento de subvenciones a grupos de investigación emergentes.

1. BROWN, J., CALGARI, P., CAMPOS, H., Plant Breeding, second edition, Wiley Blackwell, Oxford, 2014, pg. 1.

2. La Asociación Nacional de Obtentores Vegetales (ANOVE) señala que la industria de semillas en Europa mueve un volumen de negocio aproximado de 6.800 millones de euros, y abarca un total de 7.200 empresas de diferentes tamaños. En los últimos 20 años casi la gran mayoría de los incrementos de productividad se derivan de la incorporación al mercado de nuevas variedades y mejora vegetal. https://www.anove.es/datos-del-sector/datos-de-interes/ (Consultada por última vez el 16.05.2017).

3. La tecnología aplicada en las variedades vegetales está asociada a la investigación científica sobre morfología, anatomía y fisiología vegetal. ARCUDIA HERNÁNDEZ, C. E., “El régimen de protección jurídica de las obtenciones vegetales en México: propuestas para una mejor adaptación al sistema UPOV”, Revista de la propiedad inmaterial, n.° 19, enero-junio 2015, pgs. 89-112: pg. 89.

4. ZAPATER ESPÍ, M.ª J. “Marco jurídico internacional y comunitario para la protección de nuevas obtenciones vegetales” en AMAT LLOMBART, P. La propiedad industrial sobre obtenciones vegetales y organismos transgénicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pg. 15.

5. DE CARVALHO CASTIGLIONI, J. M., DOS SANTOS, N., AMAT LLOMBART, P., “Protección jurídica de la materia biológica vegetal. Transgénicos, patentes y obtenciones vegetales”, Revista de Opinión Jurídica Universidad de Medellín, Vol. 15, n.° 30, pgs. 145-168, pg. 165.

6. BROWN, J., CALGARI, P., CAMPOS, H., Plant Breeding…, op. cit., pg. 1.

7. ARCUDIA HERNÁNDEZ, C. E., “El régimen de protección jurídica de las obtenciones vegetales en México: propuestas para una mejor adaptación al sistema UPOV”, Revista de la propiedad inmaterial, n.° 19, enero-junio 2015, pgs. 89-112, pg. 90.

8. GALLEGO SÁNCHEZ, E., “Sistemas de protección de las variedades vegetales” en MORRAL SOLDEVILA, R. (Dir.) Problemas actuales de Derecho de la Propiedad Industrial. IX Jornada de Barcelona de Derecho de la Propiedad Industrial, Madrid, 2020, pgs. 57-91, pg. 58.

9. LE BUANEC, B., “La evolución del fitomejoramiento y de la protección de las obtenciones vegetales” en Simposio sobre fitomejoramiento para el futuro, 21 de octubre de 2011, Ginebra, Suiza, pg. 12-22, disponible en https://www.upov.int/edocs/pubdocs/es/upov_pub_357_2.pdf. (Consultada por última vez el 16.05.2017).

10. IDIRS, K., Informe de la UPOV sobre el impacto de la protección de las obtenciones vegetales, pg. 3, UPOV/PUB/353, disponible en https://www.upov.int/about/es/publications.jsp.

11. GALLEGO SÁNCHEZ, E., “Sistemas de protección de las variedades vegetales”, pg. 58.

12. SANDERSON, J., Plants, People and Practice. The Nature and History of the UPOV Convention, Cambridge, 2017, pg. 48.

13. La Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV) es una organización intergubernamental con sede en Ginebra (Suiza). La UPOV fue constituida en 1961 por el Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (“Convenio de la UPOV”). La misión de la UPOV es proporcionar y fomentar un sistema eficaz para la protección de las variedades vegetales con miras al desarrollo de obtenciones vegetales en beneficio de la sociedad. http://www.upov.int/overview/es/upov.html (Consultada por última vez el 16.05.2017). RAPELA, M.A., Derechos de propiedad intelectual en vegetales Superiores, Cuidad Argentina, Buenos Aires, 2000, pg. 25.

14. GARCÍA VIDAL, A., “El sistema de protección de las variedades vegetales” en Derecho de las obtenciones vegetales, Valencia, 2017, pgs 46-107, pg. 53.

15. THIELE-WITTIG, M., CLAUS, P., “Plant variety protection-A fascinating subject”, World Patent Information 25, 2003, pgs 243-250, pg. 244.

16. SÁNCHEZ GIL, O., La protección de las obtenciones vegetales. El privilegio del agricultor, Madrid, 2007, pg. 29.

17. CURTO POLO, M.ª M., “Contenido y protección del derecho del obtentor” en MORRAL SOLDEVILA, R. (Dir.) Problemas actuales de Derecho de la Propiedad Industrial. IX Jornada de Barcelona de Derecho de la Propiedad Industrial, Madrid, 2020, pg. 18.

18. GALLEGO SÁNCHEZ, E., “Sistemas de protección de las variedades vegetales”, pg. 59.

19. CURTO POLO, M.ª M., La protección de las innovaciones vegetales en la Unión Europea. Patentes vs Títulos de obtención vegetal, Valencia, 2020, pg. 29.

20. LE BUANEC, B., “La evolución del fitomejoramiento y de la protección de las obtenciones vegetales”, pg. 12.

21. QUINTANA CARLO, I., “La protección de las obtenciones vegetales y la Ley española de 12 de marzo de 1975”, ADI, Tomo 2, 1975, pgs.189-264, pg. 192.

22. El coste medio para poner una nueva variedad en el mercado es de 1 a 1,5 millones de euros y, como promedio, se necesitan entre diez y doce años de investigación para conseguirlo. Datos publicados por la Asociación Nacional de Obtentores Vegetales (ANOVE) accesibles en https://www.anove.es/datos-del-sector/datos-de-interes/ (Consultada por última vez el 16.05.2017).

23. LESSMANN, H. WÜTENBERG, G., Deutsches und europäisches Sortenschutzrecht. Handbuch, 2. Auflage., Baden-Baden, 2009, pg. 17.

24. La actividad de obtención y desarrollo de las nuevas variedades requiere, por término medio, una inversión de I+D que gira en torno a los dos millones de euros, e implica un proceso que suele durar entre diez y doce años. GALLEGO SÁNCHEZ, E., “Sistemas de protección de las variedades vegetales”, pg. 59.

25. CURTO POLO, M.ª M., “Plant Patents in the European Union: Recent Developments”, Revista electrónica de Direito (RED), Junho 2019, N.° 2, vol. 19, pgs. 42-69, pg. 45.

26. BROWN, J., CALGARI, P., CAMPOS, H., Plant Breeding, pg. 4.

27. ZAPATER ESPÍ, M.ª J. “Marco jurídico internacional y comunitario para la protección de nuevas obtenciones vegetales” en AMAT LLOMBART, P. La propiedad industrial sobre obtenciones vegetales y organismos transgénicos, Valencia, 2007, pgs. 17-31, pg. 15.

28. CURTO POLO, M.ª M., La protección de las innovaciones vegetales en la Unión Europea. Patentes vs Títulos de obtención vegetal, pg. 21.

29. GALLEGO SÁNCHEZ, E., “Sistemas de protección de las variedades vegetales”, pg. 60.

30. CURTO POLO, M.ª M., “Contenido y protección del derecho del obtentor” en MORRAL SOLDEVILA, R. (Dir.) Problemas actuales de Derecho de la Propiedad Industrial. IX Jornada de Barcelona de Derecho de la Propiedad Industrial, Tecnos, Madrid, 2020, pg. 18.

31. Art. 1 ROV.

32. Art. 12.1 LOV.

33. Art. 1.2 RPOV.