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El 27.3 b) del Acuerdo ADPIC establece que los Estados miembros podrán excluir de la patentabilidad “los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales, que no sean procedimientos no biológicos o microbiológicos”. Esta misma previsión se incorporó en el art. 53 b) del CPE que dispone que no se concederán las patentes europeas para “los procedimientos esencialmente biológicos de obtención de vegetales o animales, no aplicándose esa disposición a los procedimientos microbiológicos ni a los productos obtenidos por dichos procedimientos”270. Asimismo, conforme a la Regla 26 del Convenio de Ejecución Reglamento de Ejecución del Convenio sobre la Patente Europea un “procedimiento microbiológico” es cualquier procedimiento que utilice una materia microbiológica, que incluya una intervención sobre la misma o que produzca una materia microbiológica271.

Los procedimientos esencialmente biológicos se excluyen de la protección otorgada por el sistema de patentes debido a que se trata de procedimientos naturales en los que no concurren los requisitos de patentabilidad debido a que carecen de actividad inventiva al tratarse de procesos de cruce natural272 caracterizados por la ausencia de una aportación técnica273. En este sentido, el artículo 2.2 de la misma Directiva 98/44 señala que un procedimiento de obtención de vegetales o animales es esencialmente biológico “si consiste íntegramente en fenómenos naturales como los del cruce o la selección”. En la misma línea la regla 26.5 del Reglamento de ejecución del CPE señala que “los procedimientos de obtención de vegetales o de animales son esencialmente biológicos si consisten íntegramente en fenómenos naturales como el cruce o la selección”.

Ante esta nueva orientación, la Alta Cámara de Recursos de la Oficina Europea de Patentes se ha pronunciado en diversas ocasiones y ha señalado que los procedimientos de cruce y selección son esencialmente biológicos274, aunque existan pasos técnicos que lo faciliten como puede ser el uso de marcadores moleculares275. El mero hecho de utilizar un elemento técnico en un procedimiento de cultivo no es suficiente para otorgar a dicho procedimiento el carácter técnico y, por tanto, considerarlo patentable276. En consecuencia, un procedimiento para la producción de plantas que esté basado en el cruce de dos genomas completos y la subsiguiente selección de plantas que incluye la utilización de un elemento técnico que sirve para posibilitar el desarrollo del procedimiento, sigue excluido de patentabilidad por ser un procedimiento esencialmente biológico277. Sin embargo, si el procedimiento de cruce y selección incluye un paso de naturaleza técnica por medio del cual se introduce o modifica una característica en el genoma de la planta278, dicho procedimiento no estará excluido de patentabilidad en virtud del artículo 53 b) CPE279.

Sin embargo, la patentabilidad alcanza, asimismo, a los productos obtenidos por dichos procedimientos en la medida en que no se trate de una variedad vegetal. En este aspecto, el artículo 53 b) del CPE, siguiendo lo dispuesto en el artículo 27.3 b) ADPIC dispone que los Estados Miembros no puedan excluir de la patentabilidad los procedimientos para la producción de plantas que sean microbiológicos o no esencialmente biológicos ni los microorganismos. Según las directrices de la Oficina Europea de Patentes, el producto de un proceso microbiológico también puede ser patentable per se (reclamación del producto). Así, el microorganismo280 puede protegerse ya que es un producto obtenido por un proceso microbiológico. Sin embargo, las reivindicaciones de producto para variedades de plantas no pueden permitirse, incluso si la variedad se produce por medio de un proceso microbiológico ya que la excepción a la patentabilidad se aplica a las variedades de plantas independientemente de la forma en que se producen.

La Decisión de la Alta Cámara de Recursos de la OEP de 25 de marzo de 2015, dictada en los casos Brocoli II (G2/13) y Tomates II (G2/12)281 determinó la cuestión acerca de si la prohibición de patentabilidad de procesos esencialmente bilógicos para la producción de plantas afecta a la patentabilidad de reivindicaciones de producto dirigidas a plantas o material derivado de plantas obtenidas con estos procesos (producto by process). En este caso, la Oficina Europea de Patentes consideró que se trata de reivindicaciones de producto282, por lo que concluye que la prohibición de patentabilidad de los procedimientos esencialmente biológicos de producción de plantas del artículo 53.b) del CPE no se extiende hasta el punto de prohibir las reivindicaciones de productos dirigidas a plantas o a partes de plantas283. De esta forma, este tipo de reivindicación resulta admisible cuando el único modo conocido para crear la planta sea un procedimiento esencialmente biológico, o en el caso de que la reivindicación adopte la forma de product by process, y el proceso de consecución de la planta sea esencialmente biológico284.

Estas Decisiones provocaron una gran controversia, dando lugar a un movimiento dirigido a que se produzca un cambio normativo. Destaca, en este sentido, la Resolución del Parlamento Europeo de 17 de diciembre de 2015, sobre patentes y derechos de obtentor285, en la que se manifiesta que dichas decisiones podrían suponer que la OEP concediera más patentes relativas a características naturales que se introducen en nuevas variedades utilizando procedimientos esencialmente biológicos como el cruce y la selección. Asimismo, la Comisión Europea, en su Comunicación sobre determinados artículos de la Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas286 admite que “la intención del legislador de la Unión Europea al adoptar la Directiva 98/44/CE era excluir la patentabilidad de los productos consistentes en vegetales o animales y partes de vegetales o animales obtenidos por medio de procedimientos esencialmente bilógicos”.

Ante esa disparidad de criterios entre la Oficina Europea de Patentes y la Comisión, la Oficina Europea de Patentes acordó en julio de 2017 modificar las Reglas 27 y 28 del Reglamentos de implementación de la Parte II del CPE de manera que se dispone que, de conformidad con el artículo 53.b) CPE, no se concederán patentes europeas “respecto de vegetales o animales obtenidos exclusivamente mediante un proceso esencialmente biológico”287. En este sentido, determinar si una planta se ha obtiene exclusivamente por medios biológicos implica examinar si hay un cambio en la característica hereditaria del organismo reivindicado que es el resultado de un proceso técnico que supera el mero cruce y la selección, es decir, que no solo sirve para permitir o ayudar a la ejecución de los pasos del proceso esencialmente biológico288.

No obstante, en diciembre de 2018, la Cámara de Recursos de la Oficina Europea de Patentes, en el caso T 1063/18289, decidió que la Regla 28.2 contravenía el art. 53(b) CPE, y por tanto eran nulas, de manera que plantas y animales obtenidos por procedimientos esencialmente biológicos volvían a ser patentables en la OEP pese a que ello pudiese contradecir la Directiva 98/44/EC en la interpretación que de la misma hacía la Comisión Europea290. Ante esta situación, se remitió esta cuestión a la Alta Cámara de Recursos de la Oficina Europea de Patentes para que se pronuncie acerca del marco jurídico aplicable a la patentabilidad de plantas obtenidas exclusivamente por procesos esencialmente biológicos con la finalidad de restablecer la seguridad jurídica en interés de los usuarios del sistema europeo de patentes y del público en general291.

A solicitud del presidente de la OEP, la Alta Cámara de Recursos de la Oficina Europea de Patentes se ha pronunciado en una decisión de fecha 14 de mayo (Asunto G 3/19) a favor del abandono de su posición inicial y de interpretar el art. 53 (b) CPE de conformidad con la Regla 28, es decir en el sentido de excluir de patentabilidad a los vegetales o animales exclusivamente obtenidos por procedimientos esencialmente biológicos292. De esta forma, se ha considerado que no serán admisibles de las reivindicaciones de producto y de producto por procedimiento dirigidas a plantas, material vegetal o animales, si el producto reivindicado se obtiene exclusivamente mediante un proceso esencialmente biológico o si las características del proceso reivindicado definen un proceso esencialmente biológico. Con el fin de proteger los legítimos intereses de titulares de patentes ya concedidas, la Alta Cámara de Recursos señala que la nueva interpretación del art. 53b) CPE no tendrá efectos retroactivos respecto a patentes concedidas o solicitadas antes del 1 de julio de 2017, fecha de entrada en vigor de la mencionada Regla 28.

34. La presente obra se ha llevado a cabo en el ámbito del Proyecto de investigación “GV/2021/010: Estrategia de las pymes para capitalizar sus invenciones y creaciones intelectuales”, cuya investigadora principal es Altea Asensi Merás, otorgado por la Generalitat Valenciana en el marco del Programa de I+D+i de la Agència Valenciana d’Avaluació i Prospectiva por medio del otorgamiento de subvenciones a grupos de investigación emergentes.

35. Los experimentos de Mendel a mediados del siglo XIX revelaron las leyes básicas de la herencia, en las que las características se transmiten de una generación a otra por factores o genes individuales. En lugar de preocuparse por el rendimiento agronómico de las plantas de guisantes comunes, Mendel eligió el guisante común para sus experimentos porque eran fáciles de cultivar, crecían rápidamente y, quizás lo más importante, sus rasgos, como el color de la flor, la longitud del tallo y la forma de la semilla y el color y la forma y el color de la vaina, fueron fácilmente identificados y observados. SANDERSON, J., Plants, People and Practices, The Nature and History of the UPOV Convention, Cambridge University Press, United Kingdom, 2017, pg. 21.

36. LESSMANN, H. WÜTENBERG, Deutsches und europäisches…, op. cit., pg. 18.

37. MARK D. J.; HERBERT H. J., RICHARD, P., Intellectual property Law of Pants, Oxford University Press, 2014, pg. 70; GARCÍA VIDAL, A., “El sistema de protección de las variedades vegetales” en Derecho de las obtenciones vegetales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pg. 55.

38. La Plant Patent Act de 1930, tras diversas modificaciones legislativas, acabó incorporada en las Secciones 161 a 164 del Título 35 del Código Norteamericano (United Satates Code Title 35) y la protección se limita a la variedad en sí, con respecto a la cual se prohíbe la reproducción asexual, el uso, el ofrecimiento para vender, la venta y la importación a los EE. UU. de la planta en particular o alguna de sus partes. MUÑOZ CADENAS, M. A., “El contrato de explotación”, op. cit., pg. 36.

39. Al excluir las plantas reproducidas sexualmente y las plantas propagadas por tubérculos como las papas, la Ley de Patentes de Plantas de 1930 se limitó en gran medida a las plantas decorativas como las rosas. SANDERSON, J., Plants, People and Practices… op. cit., pg. 30.

40. WÜRTERNBERGER, G., VAN DER KOOIJ, P; KIEWIET, B., EKVAD, M; European Unión Plant Variety Protection, second edition, Oxford University Press, 2015, pg. 2.

41. El complejo marco en el que los obtentores franceses podían obtener protección fue resumido, en 1960, por el Comité Británico de Transacciones en Semillas de la siguiente manera: (i) un obtentor puede marcar el nombre de su variedad, lo que le permite licenciar a otros quienes desean usar la marca comercial cuando venden la variedad; (ii) las semillas de la variedad no pueden venderse hasta que la variedad haya sido probada oficialmente y registrada bajo su denominación en el Catálogo Oficial de Variedades; y (iii) las semillas deben venderse bajo el nombre de variedad registrado y en bolsas etiquetadas con ese nombre, y es un delito vender semillas con cualquier otro nombre. SANDERSON, J., Plants, People and Practices… op. cit., pg. 30.

42. La Gesetz über Sortenschutz und Staatgut von Kulturpflanzen de 1953 contenía regulaciones sustantivas, en particular con respecto a los requisitos, efectos y terminación de un derecho especial de propiedad privada para el fitomejoramiento, así como reglas organizativas y de procedimiento con respecto a la concesión del derecho de propiedad intelectual. LESSMANN, H. WÜTENBERG, Deutsches und europäisches…, op. cit., pg. 18.

43. GARCÍA VIDAL, A., “El sistema de protección”, op. cit., pg. 63.

44. MARK D. J.; HERBERT H. J., RICHARD, P., Intellectual property Law., op. cit., pg. 70.

45. El derecho se concedía inicialmente por 12 años, pero un mejorador podría solicitar una extensión por un segundo período hasta 12 años más. LLEWELYN y ADCOCK, European Plant Intellectual., op. cit., pg. 140.

46. La protección solo se otorga después del correspondiente examen técnico y a partir de su inscripción en el Registro Oficial de Variedades, para lo cual se creó la correspondiente Oficina Federal de Variedades Vegetales. SANDERSON, J., Plants, People and Practices… op. cit., pg. 31.

47. QUINTANA CARLO, I., “La protección de las obtenciones vegetales y la Ley española de 12 de marzo de 1975”, ADI, Tomo 2, 1975, pg. 223.

48. Dicho mandato dio lugar a que, en cumplimiento del mismo, posteriormente se aprobara la Ley de Protección de las Obtenciones Vegetales de 12 de marzo de 1975, predecesora de la actual Ley 3/2000, de 7 de enero, de Régimen Jurídico de la Protección de las Obtenciones Vegetales. MUÑOZ CADENAS, M. A., “El contrato de explotación…”, op. cit., pg. 34.

49. MUÑOZ CADENAS, M. A., “El contrato de explotación…”, op. cit., pg. 33.

50. SANDERSON, J., Plants, People and Practices… op. cit., pg. 32.

51. La Cámara de Comercio Internacional aprobó una resolución que exige la protección adecuada para las razas en las áreas de agricultura, horticultura, floricultura y silvicultura. Simultáneamente, el Comité de Expertos en Cuestiones de Patentes del Consejo Europeo formula una recomendación correspondiente durante su sesión del 15 de julio de 1951. WÜRTERNBERGER, G., VAN DER KOOIJ, P; KIEWIET, B., EKVAD, M; European Unión Plant Variety., op. cit., pg. 2.

52. En la década de 1950 se reanudaron los debates y ASSINSEL desempeñó un papel decisivo que tenía dos vertientes: en primer lugar ASSINSEL, en su congreso anual de 1956, obtuvo una petición unánime de sus miembros que reclamaba la organización de una conferencia internacional para estudiar la cuestión de la protección de la propiedad intelectual resultante del fitomejoramiento; en segundo lugar, los miembros franceses de ASSINSEL lograron convencer al Gobierno de su país de que convocara esa conferencia. La primera sesión de la Conferencia Diplomática se llevó a cabo en 1957 y la segunda en 1961, al término de la cual se aprobó el Convenio de la UPOV de 1961. LE BUANEC, B., “La evolución del fitomejoramiento…”, op. cit., pg. 13 disponible en https://www.upov.int/edocs/pubdocs/es/upov_pub_357_2.pdf.

53. LLEWELYN y ADCOCK, European Plant…, op. cit., pg. 145.

54. ASSINSEL y AIPPI argumentaron que los fitomejoradores deberían recibir derechos de propiedad sobre sus variedades de plantas porque proporcionaría un incentivo para la producción de variedades de plantas nuevas, modificadas y mejoradas. Asimismo, ambas organizaciones evidenciaron la necesidad de contar con un sistema eficaz de protección de la propiedad intelectual de las nuevas variedades vegetales para ayudar a combatir los desafíos globales a los que se debe enfrentar a largo plazo la industria de fitomejoramiento, como son el desarrollo de variedades vegetales resistentes a las plagas y enfermedades, y en un enfoque más amplio de la producción de alimentos para abastecer a la humanidad. SANDERSON, J., Plants, People and Practices… op. cit., pg. 33.

55. GARCÍA VIDAL, A., “El sistema de protección…”, op. cit., pg. 64.

56. MARK D. J.; HERBERT H. J., RICHARD, P., Intellectual property Law…, op. cit., pg. 70.

57. La aprobación del Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales suscrito en París el 2 de diciembre de 1961 (Convenio UPOV) fue firmado por ocho países (Bélgica, Dinamarca, República Federal de Alemania, Francia, Reino Unido, Italia, Países Bajos, Suiza). HERRING, E.M; Biopatentierung und Sortenschutz. Komplementäres Scutzregime oder konflikträchtiges Spannungsverhältnis, Peter Lang, Main, 2013, pg. 33.

58. QUINTANA CARLO, I., “El Reglamento CE número 2100/94 relativo a la protección comunitaria de las obtenciones vegetales”, ADI 16 (1994-95), pgs. 83.

59. LE BUANEC, B., “La evolución del fitomejoramiento…”, op. cit., pg. 13 y ss.

60. Para formar parte de este Convenio, los Estados miembros tuvieron que adaptar su legislación nacional para garantizar el nivel mínimo de protección establecido por el texto internacional. CURTO POLO, M.ª MERCEDES, “Plant Patents in the European Union…”, op. cit., pg. 45.

61. Art. 1.2 CUPOV 1961 “Los Estados partícipes del presente convenio, que a continuación se denominan Estados de la Unión, se constituyen entre ellos para la Protección de las Obtenciones Vegetales”.

62. GALLEGO SÁNCHEZ, E., “El sistema de protección…”, op. cit., pg. 59.

63. El Convenio de la UPOV establece claramente que son los Estados Miembros los que constituyen la UPOV y que, por lo tanto, la UPOV es una institución dirigida por sus miembros. Y como institución impulsada por los miembros, la UPOV depende de sus miembros para su financiación, las estructuras, la toma de decisiones y, en última instancia, su legitimidad sobre la protección de las variedades vegetales. SANDERSON, J., Plants, People and Practices… op. cit., pg. 48.

64. La Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV) es una organización intergubernamental con sede en Ginebra (Suiza). La UPOV fue constituida en 1961 por el Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (“Convenio de la UPOV”). La misión de la UPOV es proporcionar y fomentar un sistema eficaz para la protección de las variedades vegetales con miras al desarrollo de obtenciones vegetales en beneficio de la sociedad. http://www.upov.int/overview/es/upov.html (Consultada por última vez el 16.05.2017).

65. RAPELA, M.A., Derechos de propiedad intelectual en vegetales Superiores, Cuidad Argentina, Buenos Aires, 2000, pg. 25.

66. MUÑOZ CADENAS, M. A., El contrato de explotación…, op. cit., pg. 107. ARCUDIA HERNÁNDEZ, C. E., “El régimen de protección jurídica de las obtenciones vegetales en México: propuestas para una mejor adaptación al sistema UPOV”, Revista de la propiedad inmaterial, n.° 19, enero-junio 2015, pgs. 89-112: pg. 94.

67. La Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV), establecida por el Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales, es una organización intergubernamental independiente con personalidad jurídica. En virtud de un acuerdo concertado entre la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y la UPOV, el Director General de la OMPI es el Secretario General de la UPOV y la OMPI presta servicios administrativos a la UPOV. https://www.upov.int/export/sites/upov/members/es/pdf/pub423.pdf (Consultada por última vez el 19.05.2019).

68. La UPOV tiene personalidad jurídica y goza de la capacidad jurídica “necesaria para el cumplimiento de las obligaciones de la Unión y para el ejercicio de sus funciones” en cada Estado miembro. Este es un requisito previo para que la UPOV identifique el Convenio de la UPOV en su propio nombre y significa que la UPOV puede establecer y modificar derechos y obligaciones en torno a la protección de variedades vegetales. SANDERSON, J., Plants, People and Practices… op. cit., pg. 48.

69. GARCÍA VIDAL, A., “El sistema de protección…”, op. cit., pg. 67.; MUÑOZ CADENAS, M. A., “El contrato de explotación…”, op. cit., pg. 39.

70. ARCUDIA HERNÁNDEZ, C. E., “El régimen de protección jurídica…”, op. cit., pg. 93.

71. QUINTANA CARLO, I., “La protección de las obtenciones vegetales y la Ley española de 12 de marzo de 1975”, ADI, Tomo 2, 1975, pg. 222. En el acta del CUPOV de 1972 únicamente se modificaron los artículos 22 y 26 relativos a las mayorías que se requieren para aprobar la reducción de cuotas a determinados países miembros de la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV) y para permitir a los morosos en sus cuotas seguir gozando del derecho de voto. ARCUDIA HERNÁNDEZ, C. E., “El régimen de protección jurídica…”, op. cit., pg. 94.

72. El acta de 1978 fue firmada el 23 de octubre de 1978 por Bélgica, Francia, República Federal de Alemania, Italia, Holanda, Sudáfrica, Suiza, Reino Unido y los Estados Unidos de Norteamérica. GARCÍA VIDAL, A., “El sistema de protección…”, op. cit., pg. 72.

73. El art. 37.1 del CUPOV de 2 de diciembre de 1961 Revisado en Ginebra el 10 de noviembre de 1972 y el 23 de octubre de 1978 dispone que “sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 2.1), todo Estado que, antes de la expiración del plazo durante el que la presente Acta está abierta a la firma, prevea la protección bajo las diferentes formas mencionadas en el Artículo 2.1) para un mismo género o una misma especie, podrá continuar previéndola si, en el momento de la firma de la presente Acta o de la presentación de su instrumento de ratificación, aceptación o aprobación de la presente Acta o de adhesión a ésta, notifica ese hecho al Secretario General”.

74. En el Acta del CUPOV de 1978 se modificó la prohibición de la doble protección para permitir la incorporación de Estados Unidos al sistema de la UPOV. Cabe señalar, que este país, desde 1930 se conceden patentes sobre las nuevas variedades vegetales reproducibles asexualmente bajo la Plant Patent Act. ARCUDIA HERNÁNDEZ, C. E., “El régimen de protección jurídica…”, op. cit., pg. 94

75. ZAPATER ESPÍ, M.ª J. “Marco jurídico internacional y comunitario…”, op. cit., pg. 23. RAPELA, M.A., Derechos de propiedad intelectual…, op. cit., pg. 25.

76. SÁNCHEZ GIL, O., La protección de las obtenciones vegetales…, op. cit., pg. 37.

77. ZAPATER ESPÍ, M.ª J. “Marco jurídico internacional y comunitario…”, op. cit., pg. 23. RAPELA, M.A., Derechos de propiedad intelectual…, op. cit., pg. 21. QUINTANA CARLO, I., “El Reglamento CE número 2100/94…”, op. cit., pgs. 83. ARCUDIA HERNÁNDEZ, C. E., “El régimen de protección jurídica…”, op. cit., pg. 95.

78. Durante las décadas de 1970 y 1980, la biotecnología vegetal hizo grandes avances. Las nuevas técnicas, en particular, permiten un aumento de la obtención de nuevas variedades, la creación de líneas convertidas por ingeniería genética, la utilización de cualquier parte de la planta como material reproductivo, técnicas todas ellas que ponen en peligro del derecho de obtención vegetal original. LE BUANEC, B., “La evolución del fitomejoramiento…”, op. cit., pg. 13 disponible en https://www.upov.int/edocs/pubdocs/es/upov_pub_357_2.pdfy

79. GARCÍA VIDAL, A., “El sistema de protección…”, op. cit., pg. 72. SÁNCHEZ GIL, O., “La protección de las obtenciones…”, op. cit., pg. 35.

80. Art. 2.2 CUPOV 1961.

81. GARCÍA VIDAL, A., “El sistema de protección…”, op. cit., pg. 73.

82. El hecho de referirse a un “título de propiedad industrial distinto de un derecho de obtentor” implica reconocer que el derecho de obtentor también lo es. GARCÍA VIDAL, A., “El sistema de protección…”, op. cit., pg. 73.

83. ZAPATER ESPÍ, M.ª J. “Marco jurídico internacional…”, op. cit., pg. 23.

84. Art. 1. vi. CUPOV 1991.

85. Art. 19 CUPOV 1991.

86. ZAPATER ESPÍ, M.ª J. “Marco jurídico internacional…”, op. cit., pg. 22.

87. Art. 14.5 CUPOV 1991.

88. Art. 13 CUPOV 1991.

89. SÁNCHEZ GIL, O., La protección de las obtenciones…, op. cit., pg. 36.

90. Art. 14.2 CUPOV 1991.

91. ZAPATER ESPÍ, M.ª J. “Marco jurídico internacional…”, op. cit., pg. 21.

92. GARCÍA VIDAL, A., “El sistema de protección…”, op. cit., pg. 76.

93. Art. 14.3 CUPOV 1991

94. GARCÍA VIDAL, A., “El sistema de protección…”, op. cit., pg. 76.

95. ZAPATER ESPÍ, M.ª J. “Marco jurídico internacional…”, op. cit., pg. 22.

96. SÁNCHEZ GIL, O., “La protección de las obtenciones…”, op. cit., pg. 36.

97. Art. 15.1 CUPOV.

98. GALLEGO SÁNCHEZ, E., “El sistema de protección…”, op. cit., pg. 61.

99. Art. 16 CUPOV.

100. MUÑOZ CADENAS, M. A., El contrato de explotación…, op. cit., pg. 39.

101. GARCÍA VIDAL, A., “El sistema de protección…”, op. cit., pg. 69.

102. A fecha de 28 de abril de 2020, la UPOV cuenta con 76 miembros, entre Estados y Organizaciones. Veinte Estados y una organización intergubernamental han iniciado el procedimiento de adhesión al Convenio de la UPOV y 23 Estados y una organización intergubernamental han entrado en contacto con la Oficina de la Unión para solicitarle asistencia en la elaboración de leyes basadas en el Convenio de la UPOV. https://www.upov.int/export/sites/upov/members/es/pdf/status.pdf (Consultada por última vez el 17.07.2020).

103. Los informes realizados por la UPOV muestran que las respuestas observadas en los países en que se ha introducido el sistema de la UPOV de protección de las obtenciones vegetales han sido positivas y también que el impacto de del ingreso de los países de la Unión ha sido considerable. Informe de la UPOV sobre el impacto de la protección de las obtenciones vegetales, 2005 pg. 16, UPOV/PUB/353, disponible en https://www.upov.int/about/es/publications.jsp.

104. GALLEGO SÁNCHEZ, E., “El sistema de protección…”, op. cit., pg. 63.

105. Art. 10.1 CUPOV.

106. Art. 4 CUPOV.

107. Art. 10.2 CUPOV.

108. Art. 11 CUPOV.

109. CURTO POLO, M.ª MERCEDES, “Plant Patents in the European Union…”, op. cit., pg. 46.

110. El ADPIC es uno de los anejos del Acuerdo firmado en Marrakech el 15 de abril de 1994 por el que se crea la Organización Mundial del Comercio fruto de los trabajos de la Ronda de Uruguay iniciada por los países integrantes del GATT cuyos comienzos se sitúan con la declaración de Punta del Este (Uruguay) el 20 de septiembre de 1986. MUÑOZ CADENAS, M. A., El contrato de explotación…, op. cit., pg. 95.

111. El art. 27.3 b) del ADPIC dispone que “Los Miembros podrán excluir asimismo de la patentabilidad: a) los métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos para el tratamiento de personas o animales; b) las plantas y los animales excepto los microorganismos, y los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales, que no sean procedimientos no biológicos o microbiológicos. Sin embargo, los Miembros otorgarán protección a todas las obtenciones vegetales mediante patentes, mediante un sistema eficaz sui generis o mediante una combinación de aquéllas y éste. Las disposiciones del presente apartado serán objeto de examen cuatro años después de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC”.

112. GARCÍA VIDAL, A., “El sistema de protección…”, op. cit., pg. 80.

113. MUÑOZ CADENAS, M. A., “El contrato de explotación…”, op. cit., pg. 107.

114. Existen otros sistemas sui generis como es el caso del instaurado en las leyes nacionales de India o Tailandia o en la Ley Modelo de la Unión de Países Africanos adoptada en 1998 por la Organización of African Unity (OAU). GARCÍA VIDAL, A., “El sistema de protección…”, op. cit., pg. 83.

115. La mayoría de los Estados que forman parte de la UPOV, entre ellos España, han optado por una protección sui generis que se plasma en las leyes sobe obtenciones vegetales. GÓMEZ SEGADE, J.A, “Diferencias entre el sistema de patentes y el sistema de protección de las obtenciones vegetales” en GARCÍA VIDAL, A. Derecho de las obtenciones vegetales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pg. 115.

116. Decisión del Consejo de 30 de mayo de 2005 por la que se aprueba la adhesión de la Comunidad Europea al Convenio Internacional para la protección de las obtenciones vegetales, según fue revisado en Ginebra el 19 de marzo de 1991 (2005/523/CE) (DO L192/63, 2.7.2005). BOTANA AGRA, M., “Adhesión de la Comunidad Europea al Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (CUPOV)”, ADI 25 (2004-2005), pg. 1437. QUINTANA CARLO, I., “El Reglamento CE número 2100/94 relativo a la protección comunitaria de las obtenciones vegetales” ADI 16 (1994-95), pgs. 83.

117. DO L 227 de 1.9.1994, pg. 1.

118. SÁNCHEZ GIL, O., La protección de las obtenciones…, op. cit., pg. 37. GARCÍA VIDAL, A., “El sistema de protección…”, op. cit., pg. 96. MUÑOZ CADENAS, M. A., El contrato de explotación…, op. cit., pg. 61. El Reglamento N.° 2100/94 del Consejo sobre la protección de las variedades vegetales se ha emitido como un intento de evitar disparidades de protección de variedades vegetales dentro de la Comunidad, derivadas del hecho de que no todos los Estados miembros pertenecen a la misma versión del Convenio de la UPOV. CURTO POLO, M.ª MERCEDES, “Plant Patents in the European Union…”, op. cit., pg. 46.

119. ZAPATER ESPÍ, M.ª J. “Marco jurídico internacional…”, op. cit., pg. 25.

120. LESSMANN, H. WÜTENBERG, Deutsches und europäisches., op. cit., pg. 17.

121. De esta falta de uniformidad se hace eco el Reglamento 2100/94 al señalar que, en tales circunstancias, “resulta conveniente un régimen comunitario que, coexistiendo con los nacionales, permita la concesión de derechos de propiedad industrial que sean válidos en toda la Comunidad” (Considerando 2 y 3 del ROV).

122. QUINTANA CARLO, I., “El Reglamento CE número 2100/94…”, op. cit., pgs. 83.

123. SÁNCHEZ GIL, O., La protección de las obtenciones…, op. cit., pg. 38. GARCÍA VIDAL, A., “El sistema de protección…”, op. cit., pg. 96. LLEWELYN y ADCOCK, European Plant…, op. cit., pg. 203. QUINTANA CARLO “El Reglamento CE número 2100/1994…”, op. cit., pg. 82.

124. Art. 1 ROV “El presente Reglamento establece un sistema de protección comunitaria de las obtenciones vegetales como única y exclusiva forma de protección comunitaria de la propiedad industrial para las variedades vegetales”.

125. GALLEGO SÁNCHEZ, E., “El sistema de protección…”, op. cit., pg. 65.

126. WÜRTERNBERGER, G., VAN DER KOOIJ, P; KIEWIET, B., EKVAD, M; European Unión Plant., op. cit., pg. 5. LLEWELYN y ADCOCK, European Plant Intellectual… op. cit., pg. 200. QUINTANA CARLO, I., “El Reglamento CE número 2100/94…”, op. cit., pgs. 83.

127. Arts. 93 y 103 ROV.

128. GALLEGO SÁNCHEZ, E., “El sistema de protección…”, op. cit., pg. 65.

129. El nombre de esta Oficina deberá cambiarse para adaptarlo a la desaparición de la Comunidad Europea, como se ha hecho recientemente con el nombre la OAMI que ha pasado a ser la “Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea”. GARCÍA VIDAL, A., “El sistema de protección…”, op. cit., pg. 95.

130. QUINTANA CARLO, I., “El Reglamento CE número 2100/94…”, op. cit., pgs. 101.

131. GALLEGO SÁNCHEZ, E., “El sistema de protección…”, op. cit., pg. 66.

132. QUINTANA CARLO, I., “El Reglamento CE número 2100/94…”, op. cit., pgs. 84.

133. ZAPATER ESPÍ, M.ª J. “Marco jurídico internacional…”, op. cit., pg. 25.

134. Art. 5 ROV.

135. Art. 13.2 ROV.

136. Art. 13.3 y 4 ROV.

137. Art. 14 ROV.

138. ZAPATER ESPÍ, M.ª J. “Marco jurídico internacional…”, op. cit., pg. 26.

139. Art. 49 ROV.

140. Art. 50 ROV.

141. Art. 54 ROV.

142. GALLEGO SÁNCHEZ, E., “El sistema de protección…”, op. cit., pg. 68.

143. Art. 10 ROV.

144. Art. 63 ROV.

145. Art. 55.1 ROV.

146. El examen técnico se denomina también examen DHE o DUS test por sus siglas en inglés (Distinctness, Uniformity and Stability). GALLEGO SÁNCHEZ, E., “El sistema de protección…”, op. cit., pg. 69.

147. El Reglamento (CE) N.° 2100/94 del Consejo de 27 de julio de 1994 relativo a la protección comunitaria de las obtenciones vegetales ha sido objeto de modificación por el Reglamento (CE) n.° 2506/95 del consejo de 25 de octubre de 1995 (DO L 258 de 28.10.1995; pg. 3), el Reglamento (CE) n.° 807/2003 del consejo de 14 de abril de 2003 (DO L 122 de 16.5.2003; pg. 36), el Reglamento (CE) n.° 1650/2003 del consejo de 18 de junio de 2003 (DO L 245 de 29.9.2003; pg. 28), el Reglamento (CE) n.° 873/2004 del consejo de 29 de abril de 2004 (DO L 162 de 30.4.2004; pg. 38) y el Reglamento (CE) n.° 15/2008 del Consejo de 20 de diciembre de 2007 (DO L 8 11.1.2008; pg. 2).

148. DO L 121 de 1.6.1995, pg. 37. El Reglamento (CE) n.° 1238/95 de la Comisión, de 31 de mayo de 1995, ha sido modificado en sucesivas ocasiones siendo su última modificación la llevada a cabo por el Reglamento (CE) n.°1294/2014 (DO L349/30 de 05.12.2014).

149. DO L 251 de 24.9.2009, pg. 37. El Reglamento CE) n.° 874/2009 de la Comisión, de 17 de septiembre de 2009, conocido como “Reglamento de Ejecución” ha sido modificado recientemente por el Reglamento de Ejecución (UE) 2016/1448 de la Comisión de 1 de septiembre de 2016 (DO L 236/1, de 2 de septiembre de 2016).

150. DO L 173, de 25.7.1995 el Reglamento (CE) n.° 1768/95 de la Comisión, de 24 de julio de 1995, ha sido objeto de modificación por el Reglamento 2605/98 (DO L 328 de 4.12.1998, pg. 6).

151. DO L 335, de 24.12.1996.

152. MUÑOZ CADENAS, M. A., “El contrato de explotación…”, op. cit., pg. 61.

153. QUINTANA CARLO, I., “El Reglamento CE número 2100/94…”, op. cit., pgs. 83.

154. Art. 97 ROV.

155. Art. 107 ROV.

156. GARCÍA VIDAL, A., “El sistema de protección de las variedades vegetales” en Derecho de las obtenciones vegetales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pg. 105.

157. Art. 52 ROV.

158. GALLEGO SÁNCHEZ, E., “El sistema de protección…”, op. cit., pg. 76.

159. GARCÍA VIDAL, A., “El sistema de protección de las variedades vegetales” en Derecho de las obtenciones vegetales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pg. 105.

160. Art. 55.5 ROV.

161. ZAPATER ESPÍ, M.ª J. “Marco jurídico internacional…”, op. cit., pg. 25.

162. El artículo 92 del ROV podrá ser invocado para impedir que una oficina nacional conceda una protección nacional como obtención vegetal o como patente cuando ya exista la protección en el ámbito de la Unión Europea. GARCÍA VIDAL, A., “El sistema de protección de las variedades vegetales” en Derecho de las obtenciones vegetales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pg. 107. El art. 92.1 RBC bloquea la posibilidad de que ninguna variedad que sea objeto de una Protección Comunitaria de Obtenciones Vegetales (PCOV) pueda ser al mismo tiempo objeto de una protección nacional de un derecho de obtención vegetal ni de una patente, por lo que desde la perspectiva comunitaria se refuerza el derecho de obtención comunitario al prohibir la tutela de variedades vegetales con los derechos de propiedad industrial de ámbito nacional. MUÑOZ CADENAS, M. A., El contrato de explotación…, op. cit., pg. 77. QUINTANA CARLO, I., “El Reglamento CE número 2100/94…”, op. cit., pgs. 83.

163. El artículo 92 ROV prohíbe la doble protección. Por consiguiente, si se ha obtenido protección comunitaria para una variedad, ya no se puede obtener protección para España para la misma variedad, y si se ha obtenido protección en España sólo se podrá obtener protección comunitaria renunciando a la previa protección nacional española. GÓMEZ SEGADE, J.A, “Diferencias entre el sistema de patentes y el sistema de protección de las obtenciones vegetales” en GARCÍA VIDAL, A. Derecho de las obtenciones vegetales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pg. 115.

164. GALLEGO SÁNCHEZ, E., “El sistema de protección…”, op. cit., pg. 73.

165. GALLEGO SÁNCHEZ, E., “La caducidad del derecho de obtención vegetal” en GARCÍA VIDAL, A., “El sistema de protección de las variedades vegetales” en Derecho de las obtenciones vegetales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pg. 1024.

166. Puede tener sentido mantener la protección nacional “durmiente” en aquellos casos en los que la duración de la protección nacional sea más amplia que la duración del título de la UE, extremo perfectamente posible desde el momento en que la falta de armonización de las legislaciones nacionales sobre obtenciones, y la circunstancia de que el Convenio de la UPOV establezca una duración mínima del derecho, provoca notables diferencias entre los distintos Estados de la Unión Europea. GARCÍA VIDAL, A., “El sistema de protección de las variedades vegetales” en Derecho de las obtenciones vegetales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pg. 107. WÜRTERNBERGER, G., VAN DER KOOIJ, P; KIEWIET, B., EKVAD, M; European Unión Plant…, op. cit., pg. 6.

167. Disposición adicional quinta de la Ley 3/2000. de 7 de enero, de Régimen Jurídico de Protección de Obtenciones Vegetales.

168. GALLEGO SÁNCHEZ, E., “El sistema de protección…”, op. cit., pg. 75.

169. Art.1 Ley 12/1975.

170. GARCÍA VIDAL, A., “El sistema de protección de las variedades vegetales” en Derecho de las obtenciones vegetales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pg. 100.

171. OVIEDO ARANDA, J., “Novedades de la Ley 3/2000 de régimen jurídico de la protección de las obtenciones vegetales, en relación con la anterior Ley 12/1975 de protección de obtenciones vegetales” en AMAT LLOMBART, P., La propiedad industrial sobre obtenciones vegetales y organismos transgénicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pg. 67. QUINTANA CARLO, I., “La protección de las obtenciones vegetales y la Ley española de 12 de marzo de 1975”, ADI, Tomo 2, 1975, pg. 222.

172. GALLEGO SÁNCHEZ, E., “El sistema de protección…”, op. cit., pg. 63.

173. La ratificación del Acta UPOV de 1991 por España se produjo el 18 de julio de 2007 (BOE N.° 173, de 20 de julio de 2007.

174. La aprobación de la Ley 3/2000 de 7 de enero de Régimen jurídico de las obtenciones vegetales se estableció como requisito previo a la ratificación por el Estado español del Acta de 1991 del Convenio de la UPOV. MUÑOZ CADENAS, M. A., El contrato de explotación…, op. cit., pg. 77. GARCÍA VIDAL, A., “El sistema de protección de las variedades vegetales” en Derecho de las obtenciones vegetales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pg. 102. SÁNCHEZ GIL, O., La protección de las obtenciones…, op. cit., pg. 41.

175. El 25 de julio de 1999 se presentó el Proyecto de Ley y tras los debidos trámites parlamentarios, el 7 de enero de 2000 se publicó la Ley 3/2000, de Régimen Jurídico de protección de las obtenciones vegetales. SÁNCHEZ GIL, O., La protección de las obtenciones…, op. cit., pg. 40.

176. BOE n.° 8, de 10 de enero de 2000.

177. Art. 1.1 LOV.

178. SÁNCHEZ GIL, O., La protección de las obtenciones…, op. cit., pg. 41. PADIAL ALBÁS, A., PUYALTO FRANCO, M.ª J., “La propiedad industrial del obtentor de una variedad vegetal nueva”, Revista de derecho privado, 2010. 94 (5), pg. 48.

179. La aprobación de la de la Ley 3/2000 de 7 de enero de Régimen jurídico de las obtenciones vegetales obedeció al deseo de adaptar la normativa internacional al Acta del Convenio de la UPOV de 1991 y al Reglamento (CE) 2100/94, así como a los avances en materia de biotecnología y de ingeniería genética experimentados desde la aprobación de la Ley de 1975, que aceleraron los procesos de obtención de variedades. GALLEGO SÁNCHEZ, E., “El sistema de protección…”, op. cit., pg. 64.

180. LÓPEZ ARANDA, J.M.; PARDO DE TAVERA SEMON, S; RODRÍGUEZ CARRIÇON. A; “La propiedad intelectual sobre la materia aviva vegetal y la Ley 3/2000 de régimen jurídico de la protección de las obtenciones vegetales” en AMAT LLOMBART, P. La propiedad industrial sobre obtenciones vegetales y organismos transgénicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pg. 72.

181. Art. 1.2 LOV.

182. Art. 4 LOV.

183. La Oficina Española de Variedades Vegetales tiene encomendadas diversas materias que forman en su conjunto un solo cuerpo legislativo, regulando en primer lugar, todo lo relacionado con la obtención, caracterización y evaluación de las variedades vegetales, y su inclusión en el Registro de Variedades (Comerciales y Protegidas), la interconexión entre ambos Registros de Variedades conforman un sistema por el que se reconocen derechos de propiedad y permisos de comercio y se armonizan los derechos de los obtentores, los productores, los agricultores y los consumidores. https://www.mapa.gob.es/ (Consultada por última vez el 17.07.2020).

184. GALLEGO SÁNCHEZ, E., “El sistema de protección…”, op. cit., pg. 73.

185. Una de las funciones que el Registro de Variedades Comerciales tiene encomendada es la de fomentar y poner a disposición de los agricultores semillas y plantas de vivero de variedades cada vez más productivas y mejor adaptadas a las distintas condiciones españolas de clima y suelo, lo que se consigue previa realización de un conjunto de trabajos y estudios de caracterización, producción, resistencia a enfermedades, calidad del producto final y otros, al objeto de conocer y evaluar el material vegetal existente, incidiendo así en el logro del establecimiento de la estructura varietal más idónea. https://www.mapa.gob.es (Consultada por última vez el 17.07.2020).

186. PADIAL ALBÁS, A., PUYALTO FRANCO, M.ª J., “La propiedad industrial del obtentor de una variedad vegetal nueva”, Revista de derecho privado, 2010. 94 (5), pg. 49.

187. GALLEGO SÁNCHEZ, E., “El sistema de protección…”, op. cit., pg. 73.

188. Ley 3/2002, de 12 de marzo, de modificación de la Ley 3/2000, de 7 de enero, de régimen jurídico de la protección de las obtenciones vegetales (BOE de 13 de marzo de 2002, núm. 62).

189. LÓPEZ ARANDA, J.M.; PARDO DE TAVERA SEMON, S; RODRÍGUEZ CARRIÇON. A; “La propiedad intelectual sobre la materia aviva vegetal y la Ley 3/2000 de régimen jurídico de la protección de las obtenciones vegetales” en AMAT LLOMBART, P. La propiedad industrial sobre obtenciones vegetales y organismos transgénicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pg. 72.

190. Esta modificación legal incorporó a la regulación española de las obtenciones vegetales la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 103/1999, de 3 de junio, dictada en los recursos de inconstitucionalidad promovidos por el Gobierno Vasco y el Parlamento de Cataluña contra varios artículos de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas. GARCÍA VIDAL, A., “El sistema de protección…”, op. cit., pg. 103.

191. Art. 14. LOV.

192. SÁNCHEZ GIL, O., La protección de las obtenciones…, op. cit., pg. 41.

193. Art. 40.2 LOV.

194. GALLEGO SÁNCHEZ, E., “El sistema de protección…”, op. cit., pg. 72.

195. Art. 44.1 LOV.

196. BOE 5 noviembre 2005, núm. 265.

197. BOE 30 julio 2014, núm. 184.

198. El Real Decreto 1261/2005, de 21 de octubre por el que se aprueba el Reglamento de Protección de Obtenciones Vegetales de 2005 vino a acompasar la disciplina reglamentaria sobre la materia a los aspectos acogidos en la Ley 3/2000. BOTANA AGRA, M.; “El Reglamento de la Ley 3/2000 de protección jurídica de las obtenciones vegetales”, ADI 26 (2005-2006), pg. 418.

199. Art. 49 Real Decreto 1261/2005.

200. BOE de 1 de abril de 1971 núm. 78.

201. BOTANA AGRA, M., “El Reglamento de la Ley 3/2000 de protección jurídica de las obtenciones vegetales”, ADI 26 (2005-2006), pg. 417 y ss.; SÁNCHEZ GIL, O “La ley española de protección de obtenciones vegetales a la luz de la última reforma del Convenio UPOV de 19 de marzo de 1991”, ADI, 22, 1996, pg. 228.

202. ARCUDIA HERNÁNDEZ, C. E., “El régimen de protección jurídica de las obtenciones vegetales en México: propuestas para una mejor adaptación al sistema UPOV”, Revista de la propiedad inmaterial, n.° 19, enero-junio 2015, pgs. 89-112: pg. 94.

203. GALLEGO SÁNCHEZ, E., “Sistemas de protección de las variedades vegetales”, pg. 77.

204. GARCÍA VIDAL, A., “Las relaciones entre el sistema de las obtenciones vegetales y el sistema de patentes (la prohibición de patentar las variedades establecida en los Derechos europeo y español)”, Derecho de las obtenciones vegetales, Valencia, 2017, pgs. 132-175, pg. 134.

205. El artículo 2 del Convenio de la UPOV de 1961 establece que “todo Estado de la Unión cuya legislación nacional admita la protección en ambas formas debe aplicar solamente una de ellas a un mismo género o a una misma especie botánica”.

206. GARCÍA VIDAL, A., “Las relaciones entre el sistema de las obtenciones vegetales y el sistema de patentes (la prohibición de patentar las variedades establecida en los Derechos europeo y español)”, pg. 134.

207. CURTO POLO, M.ª M., La protección de las innovaciones vegetales en la Unión Europea. Patentes vs Títulos de obtención vegetal, pg. 45.

208. El art. 37.1 del CUPOV de 2 de diciembre de 1961 Revisado en Ginebra el 10 de noviembre de 1972 y el 23 de octubre de 1978 dispone que “sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 2.1), todo Estado que, antes de la expiración del plazo durante el que la presente Acta está abierta a la firma, prevea la protección bajo las diferentes formas mencionadas en el Artículo 2.1) para un mismo género o una misma especie, podrá continuar previéndola si, en el momento de la firma de la presente Acta o de la presentación de su instrumento de ratificación, aceptación o aprobación de la presente Acta o de adhesión a ésta, notifica ese hecho al Secretario General”.

209. En el Acta del CUPOV de 1978 se modificó la prohibición de la doble protección para permitir la incorporación de Estados Unidos al sistema de la UPOV. Cabe señalar, que este país, desde 1930 se conceden patentes sobre las nuevas variedades vegetales reproducibles asexualmente bajo la Plant Patent Act. ARCUDIA HERNÁNDEZ, C. E., “El régimen de protección jurídica de las obtenciones vegetales en México: propuestas para una mejor adaptación al sistema UPOV”, pg. 94.

210. GARCÍA VIDAL, A., “Las relaciones entre el sistema de las obtenciones vegetales y el sistema de patentes (la prohibición de patentar las variedades establecida en los Derechos europeo y español)”, pg. 136.

211. CURTO POLO, M.ª M., La protección de las innovaciones vegetales en la Unión Europea. Patentes vs Títulos de obtención vegetal, pg. 50.

212. La denominada Plant Patent Act (PPA) de 23 de mayo de 1930 protegía a los obtentores de variedades de variedades vegetales obtenidas asexualmente o de forma vegetativa mediante un derecho de patente, pero sometido a normas especiales ad hoc dictadas en consideración a las especialidades propias del objeto de la misma, la materia viva. Tras adherirse a la UPOV, en 1970 se aprobó la Plant Variety Protection Act (PVPA) que tiene por objeto proteger variedades de plantas obtenidas por reproducción sexual mediante un derecho sui generis trazado según el CUPOV. GALLEGO SÁNCHEZ, E., “El sistema de protección…”, op. cit., pg. 78.

213. Art. 2 del Convenio de la UPOV de 1961 y art. 2.1 Acta de 1978 del Convenio de la UPOV.

214. Art. 2.1 CUPOV de 1991.

215. CURTO POLO, M.ª M., La protección de las innovaciones vegetales en la Unión Europea. Patentes vs Títulos de obtención vegetal, pg. 45; GALLEGO SÁNCHEZ, E., “Sistemas de protección de las variedades vegetales”, pg. 79.

216. CURTO POLO, M.ª M., La protección de las innovaciones vegetales en la Unión Europea. Patentes vs Títulos de obtención vegetal, pg. 44.

217. GARCÍA VIDAL, A., “El sistema de protección de las variedades vegetales”, pg. 80.

218. Art. 27.3 apartado b) del ADPIC.

219. CURTO POLO, M.ª M., La protección de las innovaciones vegetales en la Unión Europea. Patentes vs Títulos de obtención vegetal, pg. 46.

220. GALLEGO SÁNCHEZ, E., “Sistemas de protección de las variedades vegetales”, pg. 83.

221. CURTO POLO, M.ª M., La protección de las innovaciones vegetales en la Unión Europea. Patentes vs Títulos de obtención vegetal, pg. 38.

222. GALLEGO SÁNCHEZ, E., “Sistemas de protección de las variedades vegetales”, pg. 77.

223. CURTO POLO, M.ª M., La protección de las innovaciones vegetales en la Unión Europea. Patentes vs Títulos de obtención vegetal, pg. 46.

224. Regla 27 a) del Reglamento de Ejecución del Convenio sobre la Patente Europea de 5 de octubre de 1973 establece que “las invenciones biotecnológicas también serán patentables cuando tengan por objeto:(a) materia biológica aislada de su entorno natural o producida mediante un procedimiento técnico, aun cuando ya existiera anteriormente en su estado natural”.

225. Regla 29 (3) del Reglamento de Ejecución del Convenio sobre la Patente Europea de 5 de octubre de 1973 establece que “la aplicación industrial de una secuencia o de una secuencia parcial de un gen deberá figurar explícitamente en la solicitud de patente”.

226. Regla 28 (2) Decisión del del Reglamento de Ejecución del Convenio sobre la Patente Europea de 5 de octubre de 1973 introducida mediante la Decisión del Consejo de Administración de 29 de junio de 2017 establece que “de conformidad con el artículo 53.b), no se concederán patentes europeas respecto de vegetales o animales obtenidos exclusivamente mediante un proceso esencialmente biológico”.

227. Art. 2.1 b) de la Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de junio de 1998, relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas, establece por procedimiento microbiológico “cualquier procedimiento que utilice una materia microbiológica, que incluya una intervención sobre la misma o que produzca una materia microbiológica”.

228. Art. 4.3 Directiva 98/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de junio de 1998, relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas, establece que “lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 no afectará a la patentabilidad de invenciones cuyo objeto sea un procedimiento microbiológico o cualquier otro procedimiento técnico o un producto obtenido a través de dichos procedimientos”.

229. CURTO POLO, M.ª M., La protección de las innovaciones vegetales en la Unión Europea. Patentes vs Títulos de obtención vegetal, pg. 157.

230. DOL 30 julio 1998, núm. 213.

231. GARCÍA VIDAL, A., “El material vegetal protegido por una patente o un derecho de obtentor y el empleo del producto de su cosecha con fines de propagación: agotamiento y privilegio del agricultor en Europa y en los EE. UU”. Cuadernos de Derecho Transnacional, 2016, Vol. 8, N.° 1, pg. 76-100, pg. 79.

232. El art. 4.2 de la Directiva 98/44/CE dispone expresamente que “serán patentables las invenciones que tengan por objeto vegetales o animales si la viabilidad técnica de la invención no se limita a una variedad vegetal”.

233. CURTO POLO, M.ª M., La protección de las innovaciones vegetales en la Unión Europea. Patentes vs Títulos de obtención vegetal, pg. 183.

234. LESSMANN, H. WÜTENBERG, Deutsches und europäisches Sortenschutzrecht, pg. 52.

235. ASENSI MERÁS, A., “La protección de los organismos modificados genéticamente (OMG) mediante patente de invención biotecnológica”, La Ley mercantil, n.° 20, diciembre 2015, pgs. 1-16, pg. 7.

236. SANDERSON, J., Plants, People and Practices, pg. 130.

237. El considerando 30 de la de la Directiva 98/44/CE señala que “considerando que el concepto de variedad vegetal se define en la legislación sobre obtenciones vegetales y que, según ésta, una variedad se caracteriza por la totalidad de su genoma y posee, por ello, individualidad y puede ser diferenciada claramente de otras obtenciones vegetales”.

238. Art. 1.1 CUPOV 1991.

239. LLEWELYN y ADCOCK, European Plant Intellectual Property, Offord, 2006, pg. 162.

240. GALLEGO SÁNCHEZ, E., “Sistemas de protección de las variedades vegetales”, pg. 84.

241. La Regla 27 del Reglamento de Ejecución sobre el Convenio de Patente Europea de 5 de octubre de 1973 señala que las invenciones biotecnológicas también serán patentables cuando tengan por objeto “(b) vegetales o animales, si la viabilidad técnica de la invención no se limita a una variedad vegetal o a una raza animal determinada”.

242. MARK D. J.; HERBERT H. J., RICHARD, P., Intellectual property Law of Pants, Oxford, 2014, pg. 381.

243. Decisión de la Cámara Técnica de Recursos de la OEP, Ciba Geigy, T 0049/83 de 26 de julio de 1983. (ECLI: EP: BA: 1983: T004983.19830726).

244. ARCUDIA HERNÁNDEZ, C. E., “El régimen de protección jurídica…”, op. cit., pg. 95.

245. CURTO POLO, M.ª M., La protección de las innovaciones vegetales en la Unión Europea. Patentes vs Títulos de obtención vegetal, pg. 185.

246. LEMA DEVESA, C., “Las patentes sobre biotecnología en el Derecho español y en el Derecho Comunitario europeo” en ADI XX, 1999, pg. 225 y 226.

247. GARCÍA VIDAL, A., “Las relaciones entre el sistema de las obtenciones vegetales y el sistema de patentes (la prohibición de patentar las variedades establecida en los Derechos europeo y español)”, pg. 146.

248. CURTO POLO, M.ª MERCEDES, “Plant Patents in the European Union: Recent Developments”, pg. 58.

249. Decisión de la Cámara Técnica de Recursos de la OEP, Lubrizol/hybrid plants, T 0320/87, de 10 de noviembre de 1988. (ECLI: EP: BA: 1988: T032087.19881110).

250. CURTO POLO, M.ª M., La protección de las innovaciones vegetales en la Unión Europea. Patentes vs Títulos de obtención vegetal, pg. 186.

251. GARCÍA VIDAL, A., “Las relaciones entre el sistema de las obtenciones vegetales y el sistema de patentes (la prohibición de patentar las variedades establecida en los Derechos europeo y español)”, pg. 147.

252. Decisión de la Cámara Técnica de Recursos de la OEP, Plant Genetic Systems/glutamine synthetase inhibitors, T 0356/93, de 21 de febrero de 1995. (ECLI: EP: BA: 1995: T035693.19950221).

253. SANDERSON, J., Plants, People and Practices, pg. 131.

254. La Cámara de Recursos Técnica de la OEP estableció que una reivindicación de producto que abarca dentro de su objeto a varias “variedades vegetales” no es patentable en virtud del Artículo 53 (b) EPC. MARK D. J.; HERBERT H. J., RICHARD, P., Intellectual property Law of Pants, pg. 384.

255. Decisión de la Cámara Técnica de Recursos de la OEP, Novartis/transgenic plant, T 1054/96 de 13 de octubre de 1997 (ECLI: EP: BA: 1997: T105496.19971013).

256. ARCUDIA HERNÁNDEZ, C. E., “El régimen de protección jurídica de las obtenciones vegetales en México: propuestas para una mejor adaptación al sistema UPOV”, pg. 95.

257. OVIEDO ARANDA, J., “Novedades de la Ley 3/2000 de régimen jurídico de la protección de las obtenciones vegetales, en relación con la anterior Ley 12/1975 de protección de obtenciones vegetales” en PLAZA PENADÉS, J., Cuestiones actuales sobre la protección de las obtenciones vegetales, Aranzadi, 2014, pg. 32.

258. CURTO POLO, M.ª MERCEDES, “Plant Patents in the European Union: Recent Developments”, pg. 60.

259. ZAPATER ESPÍ, M.ª J., “Marco jurídico internacional y comunitario para la protección de nuevas obtenciones vegetales”, pg. 24.

260. CURTO POLO, M.ª M., La protección de las innovaciones vegetales en la Unión Europea. Patentes vs Títulos de obtención vegetal, pg. 192.

261. SANDERSON, J., Plants, People and Practices, pg. 132.

262. MARTÍNEZ CANELLAS, A., “La protección dual de la propiedad industrial de las plantas transgénicas: como invenciones y como variedades vegetales”, InDret, 1/2011, pgs. 1-29, pg. 25.

263. MARK D. J.; HERBERT H. J., RICHARD, P., Intellectual property Law of Pants, pg. 389.

264. SANDERSON, J., Plants, People and Practices, pg. 132.

265. En ausencia de la identificación de variedades específicas en las reivindicaciones del producto, el objeto de la invención reivindicada no se limita ni se dirige a una variedad o variedades. CURTO POLO, M.ª MERCEDES, “Plant Patents in the European Union: Recent Developments”, pg. 59.

266. SANDERSON, J., Plants, People and Practices, pg. 132.

267. MARTÍNEZ CAÑELLAS, A., “La protección dual de la propiedad industrial de las plantas transgénicas: como invenciones y como variedades vegetales”, pg. 26.

268. GALLEGO SÁNCHEZ, E., “Sistemas de protección de las variedades vegetales”, pg. 86.

269. CURTO POLO, M.ª M., La protección de las innovaciones vegetales en la Unión Europea. Patentes vs Títulos de obtención vegetal, pg. 193.

270. Según esta definición, cualquier intervención humana parece transformar un proceso para convertir una planta (o animal) en materia patentable. CORREA, C., “Patent protection for Plants: Legal options for Developing Countries”, https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2014/11/RP55_Patent-Protection-for-Plants_EN.pdf, pg. 16.

271. La Regla 26.6 Reglamento de Ejecución del Convenio sobre la Patente Europea de 5 de octubre de 1973 dispone que “procedimiento microbiológico” se entenderá cualquier procedimiento que utilice una materia microbiológica, que incluya una intervención sobre la misma o que produzca una materia microbiológica.

272. El principal efecto de la exclusión de “procesos esencialmente biológicos” sería prevenir las patentes sobre los métodos tradicionales de reproducción, al tiempo que se preserva la posibilidad de obtener protección sobre métodos basados, por ejemplo, en la manipulación celular o la transferencia de genes. CORREA, C., “Patent protection for Plants: Legal options for Developing Countries”, pg. 16.

273. ASENSI MERÁS, A., “La protección de los organismos modificados genéticamente (OMG) mediante patente de invención biotecnológica”, La Ley mercantil, n.° 20, diciembre 2015, pgs. 1-16, pg. 7.

274. SANDERSON, J., Plants, People and Practices, pg. 132.

275. Decisiones de la Cámara Técnica de Recursos de la OEP de 9 de diciembre de 2010, dictadas en el caso G 2/07 (Brocili/PLANT BIOSCIENCE) y en el caso G 1/08 (Tomates /STATE OF ISRAEL) (ECLI: EP: Título: 2010: G000207.20101209).

276. CURTO POLO, M.ª M., La protección de las innovaciones vegetales en la Unión Europea. Patentes vs Títulos de obtención vegetal, pg. 200.

277. GALLEGO SÁNCHEZ, E., “Sistemas de protección de las variedades vegetales”, pg. 87.

278. CURTO POLO, M.ª MERCEDES, “Plant Patents in the European Union: Recent Developments”, pg. 63.

279. GARCÍA VIDAL, A., “El sistema de protección de las variedades vegetales”, pg. 172.

280. GALLEGO SÁNCHEZ, E., “Sistemas de protección de las variedades vegetales”, pg. 89.

281. Decisión de la Cámara Técnica de Recursos de la OEP de 25 de marzo de 2015 dictada en los casos Brocoli II (G 2 /13) y Tomates II (G2/12) (ECLI: EP: BA: 2015: G000212.20150325).

282. GALLEGO SÁNCHEZ, E., “El sistema de protección…”, op. cit., pg. 89.

283. GUILLEM CARRAU, J., “Brocoli II y Tomate II: hacia un sistema europeo de protección dual (patentes y obtenciones vegetales)” Comunicaciones en propiedad industrial y derecho de la competencia, N.° 79 (septiembre-diciembre), 2016, pgs. 159-182, pg. 173.

284. GARCÍA VIDAL, A., “Las relaciones entre el sistema de las obtenciones vegetales y el sistema de patentes (la prohibición de patentar las variedades establecida en los Derechos europeo y español)”, pg. 173.

285. Se pide a la Comisión que aclare urgentemente el ámbito de aplicación y la interpretación de la Directiva 98/44/CE, en particular de su artículo 4, artículo 12, apartado 3, letra b), y artículo 13, apartado 3, letra b), a fin de garantizar la claridad jurídica en cuanto a la prohibición de patentar productos obtenidos mediante procedimientos esencialmente biológicos, y que clarifique que se permite la obtención con materiales biológicos que entran en el ámbito de aplicación de una patente. Resolución 2015/2981 (RSP) publicado en el DO de 24.11.2017.

286. Comunicación 2016/C 411/03 publicada en el DO C 411 de 8.11.2016.

287. Decisión del Consejo de Administración de la Organización Europea de Patentes de 29 de junio de 2017 por la que se modifican las reglas 27 y 28 del reglamento de ejecución del convenio sobre concesión de patentes europeas (CA/D 6/17).

288. GALLEGO SÁNCHEZ, E., “Sistemas de protección de las variedades vegetales”, pg. 88.

289. La Decisión de la Cámara Técnica de Recursos de la OEP, Extreme dark green, blocky peppers/SYNGENTA, T 1063/18 de 5 de Diciembre de 2018 (ECLI:EP:-BA:2018:T106318.20181205) establece que “Habiendo establecido que la Regla 28 (2) EPC está en conflicto con el Artículo 53 (b) EPC según la interpretación de la EBA y en vista del Artículo 164 (2) EPC, debe concluirse que las disposiciones del Convenio prevalecen”.

290. El 5 de diciembre de 2018, la Sala de Recurso de la Oficina Europea de Patentes estuvo de acuerdo con el razonamiento del apelante y sostuvo que la Regla 28 (2) EPC estaba en conflicto con el Artículo 53 (b) EPC según la interpretación de la Sala de Recurso Ampliada en las decisiones G 2 / 12 y G 2/1371. La Junta se refirió al Artículo 164 (2) EPC, según el cual las disposiciones de la Convención prevalecen en caso de conflicto con el Reglamento de Implementación, y decidió dejar a un lado la decisión bajo apelación y remitir el caso a la División Examinadora para un enjuiciamiento adicional. CURTO POLO, M.ª MERCEDES, “Plant Patents in the European Union: Recent Developments”, pg. 65.

291. El 5 de abril de 2019, de conformidad con el artículo 112 (1) (b) EPC, el presidente de la OEP presentó preguntas a la Sala de Recurso Ampliada relacionadas con la patentabilidad de plantas obtenidas exclusivamente por procesos esencialmente biológicos, en relación con la Decisión T 1063/18 de la Cámara Técnica de Recursos de la OEP. CURTO POLO, M.ª MERCEDES, “Plant Patents in the European Union: Recent Developments”, pg. 65.

292. La Decisión de la Alta Cámara de Recursos de la OEP de 14 de mayo de 2020 sobre patentabilidad de vegetales y animales [Caso G 0003/19 (Pimiento (seguimiento de “Tomates II” y “Brócoli II”). ECLI: EP: BA: 2020: G000319.20200514.] establece que, “teniendo en cuenta la evolución posterior a las decisiones G 2/12 y G 2/13 de la Sala de Recurso Ampliada, la excepción a la patentabilidad de los procesos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales en el artículo 53 (b) del CPE tiene un efecto negativo en la admisibilidad de las reivindicaciones de producto y de producto por proceso dirigidas a plantas, material vegetal o animales, si el producto reivindicado se obtiene exclusivamente mediante un proceso esencialmente biológico o si las características del proceso reivindicado definen un proceso esencialmente biológico”.