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2. Öffnungsklauseln als Besonderheit der DSGVO

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Die Betitelung der DSGVO als Grundverordnung – wenn auch nur in der sog. „Kurzangabe des Gegenstands“86 – ist ein Novum. In der Datenbank der EU-Kommission ist keine vergleichbare Bezeichnung eines EU-Rechtsakts zu finden.87 Ursprünglich sollten zentrale Bestimmungen zwar dem Grunde nach in der Verordnung verankert werden, zusätzlich wollte die EU-Kommission jedoch über delegierte Rechts- und Durchführungsakte Konkretisierungen vornehmen.88 Die Bezeichnung als Grundverordnung ist angesichts der ca. 70 Öffnungsklauseln89 mit Spielräumen für nationale Gesetzgeber allerdings nach wie vor treffend und beschreibt die Verwässerung des typischen Verordnungscharakters.90

In ihrer Begründung führt die Europäische Kommission hierzu aus, dass die Verordnung zur Regelung des Datenschutzes in der EU am besten geeignet sei, da sie zur Rechtsvereinheitlichung beitrage, die Rechtssicherheit erhöhen und einen besseren Grundrechtsschutz bewirken werde.91 Hinsichtlich der Wahrung der Subsidiarität (vgl. Art. 5 Abs. 3 EUV) kam die EU-Kommission zum Ergebnis, dass die Mitgliedstaaten nicht allein in der Lage seien, die Ziele der Union zu verwirklichen.92

Die umfassende Rechteeinräumung im ursprünglichen Entwurf der EU-Kommission über delegierte Rechts- und Durchführungsakte führte hingegen zu Kritik mit Blick auf das Subsidiaritätsprinzip.93 Der deutsche Bundesrat erhob am 30. März 2012 eine Subsidiaritätsrüge, da er der Ansicht war, dass keine ausreichende Begründung für die Wahl der Verordnung vorliege.94 Auch die Bundesregierung wandte in ihrem zweiten Gesetzentwurf zur Anpassung des Datenschutzrechts an die DSGVO ein, dass in den Erwägungsgründen der DSGVO zwar das Ziel einer Vollharmonisierung enthalten sei, die DSGVO dieses Ziel jedoch nicht „vollumfänglich“ erreiche und stattessen einer Richtlinie gleiche.95

Die Fülle an Öffnungsklauseln ist zwar eine Besonderheit, die das Ringen um die Wahrung der Subsidiarität verdeutlicht.96 Allerdings gibt es ähnliche Aufforderungen zum legislativen Tätigwerden an die Mitgliedstaaten auch in anderen europäischen Verordnungen.97 Die Harmonisierungswirkung der DSGVO kann aber durch den Gestaltungsspielraum, den einige Öffnungsklauseln den Mitgliedstaaten bieten, beeinträchtigt werden.98 Zahlreiche Öffnungsklauseln, die in der DSGVO enthalten sind, erhielten einige Aufmerksamkeit sowohl von der Lehre als auch in der Praxis.99 In der rechtswissenschaftliche Lehre gibt es mehrere Versuche, Wirkung, Natur, Inhalt oder weitere Merkmale von Öffnungsklauseln zu systematisieren.100 Die treffendste Differenzierung ist die Unterscheidung zwischen fakultativen und obligatorischen Öffnungsklauseln.101

Die datenschutzrechtliche Einwilligung im Gesundheitsbereich unter der DSGVO

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