Читать книгу Laicidad y libertad religiosa del servidor público: expresión de restricciones reforzadas - Carol Inés Villamil Ardila - Страница 20

[§ 54] A partir del análisis de los instrumentos internacionales citados¹⁶⁶, es de señalar que como aspectos inherentes al individuo, miembro de la sociedad humana y ciudadano del mundo¹⁶⁷, la dignidad humana, la libertad en general y la igualdad resultan ser los fundamentos principales de la libertad religiosa¹⁶⁸. Si bien estas bases son comunes a los demás derechos, es de destacar que tienen implicaciones particulares en relación con la libertad religiosa y permiten introducir aspectos de reflexión acerca de la distinción fundamental entre la libertad religiosa de un ciudadano común y la de uno que es a la vez servidor público.

[§ 55] Sobre la dignidad humana como fundamento de la libertad religiosa, se abordarán tres aspectos: los enfoques de esa fundamentación; la correlación entre dignidad y libertad religiosa; y la universalidad, en lo relativo a los sujetos titulares de la libertad religiosa, por tratarse de un derecho justificado por la dignidad. La libertad religiosa como derecho humano es inherente a la dignidad¹⁶⁹. Esa inherencia puede explicarse desde la perspectiva kantiana, al indicar que la escogencia de creencias deriva del valor intrínseco de la persona, de su autonomía como fundamento de toda naturaleza racional, de su racionalidad misma, de su igualdad con respecto a otros individuos, de su capacidad de fijarse fines, y del subyacente aprecio de la persona como un fin y nunca, simplemente, como un medio¹⁷⁰. Estos aspectos se reflejan en una categorización más reciente, en la que se comprende la dignidad humana como valor intrínseco de la persona, como autonomía, y como valor comunitario¹⁷¹.

El íntimo vínculo entre libertad religiosa y dignidad también puede estudiarse desde la perspectiva de uno de los críticos de Kant: Bernard William, al precisar que también por razón del vínculo entre el valor de los seres humanos y sus emociones –no solo por su razón y por racionalidad– y el “sentido que dan a sí mismas las personas”¹⁷², la escogencia libre de religión y culto es de esencia de la condición humana.

Ese vínculo entre dignidad y libertad religiosa puede sustentarse también desde una conjugación de las dos posturas anteriores, que permite explicar la libertad religiosa como parte de la dignidad humana, por tratarse de una realización de las decisiones del ser humano tanto en su ámbito estrictamente racional como también en el emocional, pues en los dos se construye y tiene lugar su autonomía.

Además, la dignidad y la libertad religiosa se realizan mutuamente desde una perspectiva que trasciende cada persona y que involucra sus capacidades comunicativa y convivencial¹⁷³, lo cual da fundamento a los derechos de asociación, de reunión, de libertad de expresión, de información y culturales¹⁷⁴, con los cuales entabla y protege las relaciones con otros sujetos, con los que comparte o a los que, por lo menos, respeta en lo relativo a las expresiones de la libertad religiosa, creencias y cultos.

Además de la fundamentación que la dignidad le confiere a la libertad religiosa, entre dignidad y libertad existe una relación de doble vía, la dignidad es condición de libertad y la libertad de dignidad, y su realización –tanto la de la libertad como la de la dignidad– se procura en la mayor medida posible¹⁷⁵.

Esta perspectiva de mayor realización posible es la compatible con un asunto de relevancia, y es que la dignidad humana tiene un carácter de punto de partida, previo, que justifica los derechos, pero también de punto de avance y llegada, como condición que se transforma y se cualifica progresivamente, mediante la realización de los derechos. Así fue lo indicó la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en la Declaración y Programa de Acción de Viena, cuando afirmó “[…] que todos los derechos humanos tienen su origen en la dignidad y el valor de la persona humana, y que ésta es el sujeto central de los derechos humanos y las libertades fundamentales, por lo que debe ser el principal beneficiario de esos derechos y libertades y debe participar activamente en su realización […]”¹⁷⁶.

En igual sentido, en relación con la dignidad como punto de partida o sustento de todos los derechos humanos y como resultado de la realización de esos mismos derechos en cada persona, se indica que “[…] la dignidad humana es dual, ya que no sólo es un punto de partida donde se edifican las normas que regulan la vida pública y privada de la persona, sino también es un punto de llegada a través de la reflexión interior de cada individuo acerca de su propia existencia y de su entorno, es decir, no sólo es fundante sino operante”¹⁷⁷.

En el caso de la libertad religiosa, esa autonomía para la escogencia de creencias que dotan el pensamiento e inciden en la realización práctica del individuo es un derecho de aquellos que la dignidad humana vincula principalmente con el concepto de persona. La dignidad humana, en su denotación de puente conceptual, explicada por Robert Alexy¹⁷⁸, une a la persona –como concepto descriptivo– con los derechos humanos, incluida la libertad religiosa –como concepto normativo.

Tal carácter de derecho humano de la libertad religiosa faculta y obliga a su protección nacional e internacional, sin condición de positivización de su contenido. Esa protección prioritaria no significa una concepción absoluta que asume cualquier interferencia como violatoria de la dignidad humana, sino una comprensión relativa que evalúa el respeto o no de la dignidad humana en lo atinente a la libertad religiosa, como un asunto de proporcionalidad y de relación de prevalencia o no con otros derechos y principios de valor constitucional¹⁷⁹.

Ese vínculo entre dignidad humana y libertad religiosa, explicado en los párrafos anteriores, implica que el sujeto, por su dignidad humana, cuenta con la capacidad de fijar su propio proyecto vital y que la libertad religiosa comprende una expresión concreta de establecimiento de esos fines personales, cual es guiar su existencia por una concepción religiosa o no.

Tanto la dignidad como la libertad son inherentes a todo ser humano y, para los fines de esta tesis, valga decir que también le son innatas a quienes hacen parte del aparato estatal, porque si bien la persona que decide vincularse al Estado se instrumentaliza como integrante de él, no lo hace absolutamente, no por ello desecha su propia dignidad ni su existencia como individuo.

En relación con este último aspecto es de destacar que la dignidad humana es asumida como el horizonte ético de lo público en el Estado moderno, característicamente laico, lo que no admite suprimir la libertad de religión sino que la integra dentro de las atribuciones personales que realizan la dignidad¹⁸⁰.

Lo expuesto hasta este punto permite arribar a tres conclusiones sobre la relación entre dignidad humana y libertad religiosa: En primer lugar, que la dignidad humana fundamenta la libertad religiosa por cuanto reconoce y protege la autonomía del individuo, tanto en su parte racional como en la emocional, específicamente en lo atinente a las determinaciones y manifestaciones religiosas, individuales y colectivas. Tal dignidad, manifiesta en la autonomía personal frente a la adopción de la identidad religiosa y en la expresión de ese carácter, permite a la persona fijar sus fines y comprenderse y realizarse a sí misma como un propósito en lo que corresponde a su ámbito espiritual.

En segundo término, como derecho humano, la libertad religiosa especifica una forma de dignidad y, a la vez, es garantizada por esta, gracias a una relación de doble vía, en la cual se admite una realización progresiva de la dignidad cuando la libertad religiosa se concreta como derecho humano. A su vez, por ser mayor la dignidad de la persona, mayor será la protección de sus derechos, incluida la libertad religiosa, aunque estén siempre sometidos a una protección relativa o que reconoce la necesidad de confrontar o establecer su proporcionalidad frente a otros derechos y en consideración a circunstancias específicas.

Finalmente, la dignidad humana constituida como orientación política, ética y jurídica de los Estados que se definen con enfoque laico, incluye la libertad religiosa dentro de los derechos de toda persona, en todo lugar, lo que conduce a que también quien es servidor público goza de tal derecho humano, aunque pueda ser sometido a evaluaciones de proporcionalidad o prevalencia frente a otros derechos.

[§ 56] En cuanto a la libertad, todo acto de elección o no de una creencia religiosa y de sus manifestaciones es propio del individuo y ajeno al poder político; y con respecto a él, el Estado carece, en principio, de competencia, salvo en lo relacionado con algunas expresiones externas, o de culto, o profesión de fe, que podrían ser restringidas previa ponderación con otros derechos; o salvo en lo correspondiente a aspectos generales de la relación con las entidades religiosas, tales como la propiedad de éstas o su régimen tributario. Lo que, en general, excluye esta libertad es la interferencia del Estado¹⁸¹ en la escogencia personal de las creencias y en el acto meramente religioso individual, pero su fundamentación no se da solo en sí misma como libertad cualificada –religiosa–, sino también en relación con la libertad en general.

Para analizar esta interacción entre libertad, en general, y libertad religiosa, en particular, se abordarán tres aspectos: la relación de la libertad religiosa con las comprensiones positiva y negativa de la libertad; su correspondencia con la cláusula general de libertad; y la implicación de esas interacciones en el caso de la libertad religiosa del servidor público.

La religiosa constituye una de las libertades de la persona que, en sentido negativo, consisten en “[…] hacer o dejar de hacer lo que quiera, sin intervenciones externas provenientes del Estado o de otros individuos”¹⁸², lo mismo que Bobbio define como “[…] la ausencia de impedimento, es decir, la posibilidad de hacer, cuanto la ausencia de constricción, es decir, la posibilidad de no hacer”¹⁸³. Específicamente para la libertad religiosa se entiende esa denotación negativa como la ausencia de impedimento para que la persona escoja y manifieste sus convicciones, así como la carencia de constricción en caso de no hacerlo, por lo que implica un ámbito de expresión o externalización de la libertad frente a la cual no hay restricción externa admisible.

La libertad religiosa es, desde este análisis general de la libertad, también positiva, no necesariamente en el sentido estricto de Mazzini –quien comprende la libertad como el derecho a elegir “sólo entre las sendas que conducen al bien”¹⁸⁴–, sino en el de Kant, Bobbio y Berlin¹⁸⁵, es decir como “independencia de la determinación”¹⁸⁶ del individuo o la “posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, de tomar decisiones […]”. En el mismo sentido, es explicativa la posición de la Corte Constitucional colombiana cuando ha indicado que la libertad es la de actuar y su responsabilidad radica en cabeza del individuo, independientemente de si sus resultados son bueno o malos, correctos o no: “De tal suerte que, si la libertad se fundamenta en la necesaria posibilidad de elegir entre dos opciones, en la persona, y sólo en ella, se radica la responsabilidad personal por la decisión errónea o acertada respecto de la selección de la opción. Así pues, la libertad es la libertad de escoger, es la libertad de acción. La libertad es la oportunidad de actuar no el actuar mismo”¹⁸⁷.

Concretamente la libertad religiosa como libertad positiva incluye la autodeterminación de escoger religión y orientarse por ella, por lo que se asocia a un nivel íntimo o individual o de pensamiento, y en su dimensión negativa se conduce hacia la expresión o manifestación o acción religiosa sin impedimento ni constricción.

La “cláusula general de libertad” reconoce que “[…] las personas nacen libres y deben gozar de su libertad”. En relación con ella, la libertad religiosa, como “libertad individual especializada”¹⁸⁸, no es incompatible sino complementaria, complementada y correspondiente con parte del contenido de la cláusula general de libertad, en la medida en que protege específicamente la autodeterminación personal en asuntos religiosos y de culto.

En otros términos, la libertad religiosa constituye una faceta específica de la libertad como cláusula general, al igual que lo son las libertades de conciencia, de escoger profesión u oficio, de locomoción, de expresión, de información¹⁸⁹, entre otras. La libertad religiosa es una expresión específica de la libertad en general, por ende, correspondiente con ella, en lo que atañe a las convicciones y expresiones religiosas.

Además, al estar comprendidas las distintas libertades –no solo la religiosa– dentro de aquella cláusula general, surge una interacción que podrá ser armónica o conflictiva y, ante este último evento, requerir de procesos de ponderación entre las libertades que a la vez son partes de la cláusula general de libertad, como sucede frente a otros derechos y contenidos constitucionales.

Finalmente, es necesaria una introducción general a la dualidad que afronta con respecto a la libertad, quien se hace parte del Estado como servidor público, pero no se despoja por ello de su carácter de persona y ciudadano. La doble condición significa la adopción de una investidura que lo hace parte del Estado, sin que como persona pueda diluirse en él.

Aquella dualidad significa que se conserva la libertad en la persona que es servidor público, pues la libertad como fundamento de los derechos humanos y como derecho mismo es irrenunciable; pero se autoriza lo que esta tesis denomina una especial limitación o restricción reforzada, por razón del deber de protección de otros principios que hacen parte del marco de la protección internacional de los derechos humanos, como la laicidad, esta última específicamente en lo relacionado con la libertad religiosa.

Este planteamiento ayuda a avanzar en la contextualización del ejercicio de ponderación del que se ocupa esta tesis, al afirmar, en el fondo, que la libertad religiosa no riñe con el carácter laico de los Estados, ni siquiera cuando se trata de sus funcionarios. La posibilidad de esa armonización entre libertad religiosa y laicidad es factible del modo que introdujo y se propuso la Comisión Redactora de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y que explicó Rene Cassin, al decir: “La Declaración […] tuvo que demostrar ser auténticamente laica, puesto que representaba el ecumenismo del mundo entero, pero, por otra parte, de ninguna manera orientada contra las religiones”¹⁹⁰, ni, valga agregar, contra la libertad religiosa, de la que se ocupó dentro de sus principales debates y preceptos.

Esa irrenunciabilidad de la libertad como fundamento de otros derechos y como derecho mismo conduce a concluir que la sola identidad religiosa de un funcionario público y las expresiones de culto que efectúe de forma ajena al escenario político del Estado, no son violatorias de la libertad de otros.

Por otra parte, la especial restricción o limitación reforzada que surge en este caso por razón de la vigencia de otros principios como la laicidad, de entrada, permite vislumbrar que tampoco puede entenderse autorizado que el ejercicio u omisión de las competencias como agente del Estado se realicen en función de promover o profesar su opción religiosa. No obstante, tal libertad religiosa también ampara y no puede suprimirse cuando su titular sea un servidor público y, por ende, como se propone en esta tesis más adelante, justifica hasta cierto grado la omisión de actos que riñan con su conciencia, siempre que su actuación sea suplida por otro sujeto también integrante del Estado.

[§ 57] El último aparte de esta sección se ocupa de la igualdad, como fundamento de la libertad religiosa, la cual se analiza desde dos implicaciones. La primera, consistente en que todo “miembro de la familia humana” podrá contar, por su autónoma decisión, con una religión o no tenerla: “Toda persona tiene derecho a la libertad de […] religión; […]”¹⁹¹. Lo anterior, significa que nadie, por ninguna razón, podrá ser excluido de la libertad de religión y de sus expresiones; o, en otros términos, que la libertad religiosa es un derecho de todo ser humano.

La segunda explica que ninguna persona podrá ser discriminada ni exceptuada de disfrutar algún otro derecho por causa de su religión, lo que concretamente manifiesta la Declaración Universal de los Derechos Humanos, al afirmar su universalidad en el artículo 2: “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de […] religión”; y al ejemplificarlo con el derecho al matrimonio, en el artículo 16, cuando señala: “1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de […] religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio”¹⁹².

En esas dos perspectivas de la relación entre la igualdad como fundamento de los derechos humanos, incluida la libertad religiosa, subyace el reconocimiento de la pluralidad religiosa que impone al Estado dar un trato igual a las expresiones individuales y colectivas, tanto mayoritarias como minoritarias de la libertad en estudio.

La igualdad, en lo relacionado con la libertad religiosa como con otros derechos fundamentales, se asume tanto en el sentido genérico de igualdad ante la ley, o prohibición de discriminación, como en el de igualdad material o deber de “promoción y de protección de los desfavorecidos que corre a cargo del Estado”¹⁹³. En el sentido de prohibición de discriminación o mandato de trato paritario, ha de entenderse que la libertad religiosa se extiende como derecho subjetivo de toda persona y que la religión no puede ser causa de trato discriminador alguno. En lo correspondiente al mandato de trato diferenciado o promoción y protección, incorpora el deber estatal de promover y proteger la libertad religiosa, en especial de quienes cuenten con condiciones de mayor debilidad o exposición para su ejercicio.

Los mandatos de trato paritario y de prohibición de trato discriminador¹⁹⁴, basados en el derecho humano a la igualdad, orientan el problema jurídico del que se ocupa esta tesis, pero su indeterminación obliga a analizar la solución específica para el caso concreto, que estudia las semejanzas y diferencias de la libertad religiosa del servidor público con la del común de las personas. Se trata de un análisis relacional, propio de las reflexiones acerca de la igualdad, que impone especificar igualdad de qué (libertad religiosa), y entre quiénes (el común de las personas y quien además es servidor público)¹⁹⁵.

Como aproximación general, valga decir por ahora que en el caso del servidor público, la igualdad como fundamento de la libertad religiosa tiene las mismas dos implicaciones explicadas al comienzo, con base en el texto de la Declaración Universal de Derechos Humanos. En primer término, no puede, ni como persona en general ni en ejercicio de su investidura de agente del Estado, desconocer o impedir la libertad ajena; pero tampoco es factible que sea despojado por completo de su derecho individual a la libertad religiosa, dado que la igualdad le ampara en la conservación de sus derechos humanos.

En segundo lugar, con fundamento en la igualdad el servidor público no puede ser impedido, por causa de su religión, para acceder al servicio público o para mantenerse en él ni para disfrutar de otros derechos, salvo por las restricciones resultantes de la ponderación con principios dotados de la relevancia suficiente para oponérsele.

A ese servidor, que es parte del Estado, el derecho humano a la libertad religiosa, desde su fundamento en la igualdad y en su acepción de prohibición de discriminación, le exige reconocer la pluralidad religiosa, respetar sus expresiones individuales y colectivas, mayoritarias y minoritarias; pero a la vez le garantiza que sus propias decisiones y expresiones sean respetadas en un marco que no resulte incompatible con otros derechos y principios, cuyo alcance será determinado mediante la ponderación o determinación de la cláusula adscrita que regule su derecho a la igualdad en materia de libertad religiosa.

A manera de síntesis, el servidor público, en atención a su investidura, desde la igualdad como fundamento de la libertad religiosa y mandato de trato paritario, está sometido a la “expresa prohibición de cualquier acción de preferencia, restricción, exclusión o distinción por motivos religiosos que tenga por objeto o por resultado la supresión o menoscabo de aquella igualdad en la titularidad y ejercicio del único y mismo derecho de libertad religiosa”¹⁹⁶; y, a la vez, en cuanto persona, también está protegido por ella, por esa libertad, y el hecho de ejercerla no puede, en principio, excluirlo de otros derechos fundamentales.

No obstante, el vínculo Estado-servidor público que se expresa en una particular investidura, sirve de fundamento a un trato diferenciado, pero no necesariamente injustificado o discriminador de quien ejerce una función pública en relación con distintos derechos, como el de asociación o el de libertad religiosa, especialmente en sus manifestaciones externas.

La específica determinación de la libertad religiosa del servidor público, para ser razonable, debe someterse al análisis del fin que justifica el trato diferenciado y de la proporcionalidad tanto de los medios empleados para alcanzar este fin, como de las consecuencias de su aplicación¹⁹⁷. Justamente ese es el objeto principal de esta tesis, un análisis de razonabilidad y proporcionalidad del trato diferente del servidor público en cuanto titular de la libertad religiosa.

Esta última sección ha analizado la igualdad como fundamento de los derechos humanos, en función de la libertad religiosa del servidor público, lo cual ha permitido comprender los siguientes factores: la imposibilidad de anular por completo la libertad religiosa del servidor público; la viabilidad de establecer distinciones entre la libertad religiosa de las personas, en general, y la del servidor público, en particular; y la necesidad de concretar, mediante la ponderación, la finalidad de la limitación de esa libertad en cabeza del servidor público, los medios y las consecuencias admisibles en esa restricción, en la que la identidad Estado-servidor público y el principio de laicidad que a ella se asocian operarían como principios en conflicto con la libertad religiosa.

[§ 58] Este aparte se ocupó de analizar la dignidad humana, la libertad en general y la igualdad, como fundamentos principales de la libertad religiosa y determinantes de la diferencia de este derecho cuando es ostentado por una persona, en general, y por quien además es servidor público. Específicamente, se destacan tres aspectos a manera de conclusión: que la libertad religiosa, por su vínculo con la dignidad humana, es irrenunciable y no factible de abolir, ni siquiera cuando su titular es un servidor público; que la libertad religiosa especifica una de las manifestaciones de la libertad general, y que, en virtud de la protección de la libertad ajena, admite restricciones a la de quien se hace parte del Estado como servidor público, basadas en principios como la laicidad; finalmente, que es justificable un trato diferenciado en la determinación de la libertad religiosa de quien es servidor público con respecto a quien no lo es, pero que aquella justificación no admite la abolición del derecho.

Los tres fundamentos de la libertad religiosa conducen también a sustentar la necesidad de determinación de la norma que establezca el alcance del derecho a la libertad religiosa cuando su titular es un servidor público, y la viabilidad de adelantar para ello los juicios de razonabilidad y de proporcionalidad, que precisen, el primero, la existencia de una razón jurídica que justifique un trato diferente para el servidor público, y que establezca, el segundo, una diferenciación lógica o proporcionada de trato.