Читать книгу Laicidad y libertad religiosa del servidor público: expresión de restricciones reforzadas - Carol Inés Villamil Ardila - Страница 7

Para comprender esos dos cuerpos del rey, del servidor público:

El regicidio es delito contra la seguridad del Estado, porque, además de amenazar, agredir y violar la integridad personal del rey o del jefe del Estado, como hombre, ofende también en él la suprema soberanía de la nación […].

Antonio d’Álba permanece, […], en el viejo concepto, […] que los hechos sociales o políticos dependen exclusivamente de la bondad de un hombre, jefe de Estado o del Gobierno. […] Es por esto por lo que Antonio d’Álba dijo ayer delante de vosotros: “Yo, como anarquista, no tengo patria. El rey es el padre de la patria; por consiguiente, ¡me formé el criterio de que debía asesinarlo!”

ENRICO FERRI, Defensas penales. Corte de Jurados de Roma, 9 de octubre de 1912

[§ 1] La tesis que se desarrolla en las páginas siguientes responde al problema de investigación acerca de si la calidad de servidor público genera mayores limitaciones al ejercicio de la libertad religiosa de los sujetos que ostentan esa responsabilidad, en comparación con los ciudadanos en general; y si esa limitación es superior, qué la justifica y hasta dónde llega, es decir, cuáles serían los límites de esos límites.

Se trata de un problema de investigación que exige un abordaje con perspectiva objetiva sobre los deberes del Estado laico y del ciudadano que se incorpora en él en calidad de servidor público, y también con enfoque subjetivo sobre la libertad religiosa como un derecho del que ese mismo servidor es titular.

[§ 2] Este problema de investigación justifica el desarrollo de una tesis doctoral, tanto por su relevancia teórica como por su importancia práctica. En cuanto a lo teórico, demanda la construcción de respuestas con un abordaje complejo, no desde una sola rama del derecho, en las que se conjuguen elementos de la teoría del derecho y concretamente de los derechos fundamentales, así como reflexiones históricas sobre la existencia de los derechos y el estudio desde áreas próximas, pero también nítidamente diferenciables como el derecho constitucional y el derecho administrativo. Igualmente, desde una perspectiva teórica, la tesis responde a una pregunta vinculada a una materia que por siglos ha estado presente y ha sido controversial: la religión y sus nexos con el derecho y el poder. Si bien el paradigma de la modernidad previó que el predominio del racionalismo conduciría a la desaparición de creencias y de la religión misma, las teorías contemporáneas no han cesado de dar cuenta de la religión entre los fenómenos que ameritan abordajes, entre otros, desde la filosofía, la sociología, la historia, la política y también el derecho, lo cual ratifica su vigencia conceptual y problemática en el ámbito del conocimiento académico. Finalmente, desde un enfoque teórico, este problema de investigación implica la colisión de principios, concretamente de la libertad religiosa y de la laicidad, y su abordaje con una perspectiva que admita tanto la reflexión en abstracto, a partir de categorías conceptuales, como la solución de casos concretos, lo que también explica su importancia.

Desde una perspectiva práctica, analizar la libertad religiosa del servidor público y la limitación de ese derecho responde a desafíos fácticos constantes, presentes en el contexto colombiano y también en sistemas de laicidad tan diversos como el francés, el español, el estadounidense o el canadiense, en los que aparecen recurrentemente las preguntas sobre la neutralidad que el Estado y sus servidores deben asegurar o no, en el ejercicio de sus funciones, en particular ante el reconocimiento universal de los derechos humanos, incluida la libertad religiosa que, por tal definición, no sería susceptible de despojársele a persona alguna, aunque ella sea un servidor público.

Esta tesis se justifica desde ese enfoque práctico en Estados laicos, porque reconoce que a pesar de estar ante el ejercicio de un derecho humano y fundamental, la libertad religiosa del servidor público no carece de expresiones conflictivas que exigen precisar categorías útiles para resolver jurídicamente casos como el de un alcalde que, por decreto, ordena el recogimiento espiritual y, en consecuencia, prohíbe la utilización de altavoces en establecimientos comerciales, por parte de toda una población, dada la celebración que durante varios días, coincidentes con época vacacional, realizará en su jurisdicción una religión mayoritaria. O situaciones relacionadas con jefes de entidades públicas a quienes se les cuestiona la adopción de decisiones que estarían determinadas por una convicción religiosa y no por las normas que regulan sus funciones. O eventos en los que jefes de Gobierno, en calidad de tales, se suman a ceremonias religiosas; o en los que manifiestan propósitos laicistas de su ejercicio estatal, que incluyen la persecución contra organizaciones o expresiones religiosas. O iniciativas de miembros del Legislativo que procuran la regulación del uso de lugares públicos para fines religiosos, o el aporte de recursos oficiales para la mejora o la conservación de inmuebles destinados al culto de una creencia determinada. O el uso de distintivos en la apariencia física, tales como la barba sij, por parte de miembros de la policía en diferentes países. O el porte de velos, kipás, cruces o turbantes, por parte de docentes de escuelas públicas o miembros de los servicios públicos de salud. O, finalmente, la presencia o no de símbolos religiosos en juzgados, tribunales o cortes; o la exigencia de juramentación para la posesión como presidente de una república, acompañada del deber de colocar la mano sobre una biblia u otro texto considerado sagrado, entre muchos otros casos.

[§ 3] La hipótesis que se plantea para responder al problema jurídico que indaga si la calidad de servidor público genera mayores limitaciones al ejercicio de la libertad religiosa de los sujetos sobre quienes recae esa responsabilidad, en comparación con los ciudadanos en general, indica que en el caso del servidor público se configura una especial limitación o restricción reforzada de su derecho a la libertad religiosa, por causa de la configuración de una razón suficiente que justifica un trato desigual, y que se integra por dos factores: poseer, por ser parte del Estado, un mayor poder político con respecto al resto de ciudadanos, y, por esa misma identidad con el Estado, estar sometido a un mayor nivel de sujeción que el común de los ciudadanos. Esas dos razones, integradas como características del sujeto, sustentan la formación de una mayor restricción de su derecho a la libertad religiosa.

La hipótesis se pretende demostrar mediante tres premisas, cada una de las cuales se desarrolla en un capítulo. En primer lugar, con una perspectiva conceptual, la que afirma que la relación entre laicidad y libertad religiosa es producto de la tensión histórica que, desde la aparición del cristianismo, ha existido entre poder político y poder religioso. La segunda premisa, con un enfoque teórico, afirma que en el caso del servidor público esos dos poderes colisionan, en la forma de principios que le confieren uno, un deber, la laicidad, por causa del poder político que ostenta y que le da la identidad de Estado; y el otro, un derecho, por razón de la autonomía que conserva en asuntos religiosos, es decir, por ser una persona titular del derecho fundamental a la libertad religiosa. La colisión de esos principios, se plantea, debe ser resuelta mediante la ponderación; la aplicación de la fórmula del principio de igualdad; y el desarrollo de un estudio de intensidad diferencial de la limitación de la libertad religiosa del servidor público con respecto al resto de los ciudadanos y de la intensidad diferencial de la restricción reforzada de los distintos tipos de servidores públicos. Finalmente, se aplican estas premisas al caso colombiano, lo cual conduce a encontrar el último eje de demostración de la hipótesis, consistente en que Colombia tiene un modelo de especial limitación o de restricción reforzada de la libertad religiosa del servidor público. Esta última sección configura el enfoque aplicado de la tesis.

Para fundamentar cada una de estas premisas se desarrollará su sustentación en cada capítulo. En el primero, dirigido a demostrar que la relación entre laicidad y libertad religiosa es producto de la tensión histórica que ha existido entre poder político y poder religioso, se identificarán hitos en la historia del cristianismo, sobre la petición de libertad en la adopción de creencias ante la tensión entre religión y poder político. Además, se estudiará la evolución de la tensión entre poder político y poder religioso; y se analizará la forma en que, en función de esa tensión, se construyó la laicidad y se reconoció la libertad religiosa como derecho humano y fundamental, de una forma relativamente semejante a nuestra concepción actual y que, en cualquier caso, es la base de los actuales sistemas positivo, republicano, y liberal pluralista de laicidad. Finalmente, se identificarán las características principales de la libertad religiosa como derecho humano y se formularán cuestionamientos sobre su alcance cuando su titular es un servidor público, en particular por su deber de obediencia a la laicidad.

El análisis de la evolución de las tensiones entre poder político y poder religioso no pretende constituirse en un estudio histórico de la laicidad ni de la libertad religiosa, pues solo identificará aspectos que contribuyen a comprender su realidad actual, como producto de un proceso de siglos. Además, es de precisar que esa aproximación desarrollada en las páginas iniciales de esta tesis identifica hitos coincidentes con un enfoque eurocéntrico, por sus etapas y lugares de referencia, los cuales corresponden con hechos característicos y territorios integrantes del continente europeo. Esa perspectiva obedece al alcance del problema de investigación, que integra el lente histórico no como su elemento principal sino solo como uno de los varios componentes para la comprensión de la laicidad y la libertad religiosa; y responde también a que las fuentes seleccionadas, por su mayor disponibilidad, se ocupan de referir los reclamos de autonomías individuales para la determinación de las propias creencias, previas a la modernidad, desde esa perspectiva europea. El análisis histórico contenido en estas páginas deja de lado una comprehensión africana, asiática, americana o universal, como sería ideal, de la evolución y construcción de la laicidad y de la libertad religiosa; tal límite no impide reconocer que una perspectiva global e incluso comparada de la evolución de la laicidad y la libertad religiosa es necesaria y constituye un campo fértil para la investigación académica.

El segundo capítulo se ocupará de mostrar cómo la tensión entre poder político y poder religioso se perpetúa, pero ahora expresada en la colisión entre los principios de laicidad y libertad religiosa. Con ese fin, en la primera sección se presentará la colisión que surge entre los principios de laicidad y libertad religiosa cuando el titular de estas es un servidor público. En la segunda sección se propondrá y ejemplificará la solución mediante la ponderación, basada en la teoría de Robert Alexy, pero también complementada con una propuesta de fórmula de igualdad que “trata igual a lo igual y diferente a lo diferente”, y con un análisis de intensidad de la restricción reforzada del derecho a la libertad religiosa de los distintos tipos de servidores públicos. La fórmula de igualdad y el análisis de intensidad, toman en cuenta la razón suficiente de la diferencia de tratamiento brindada a los servidores públicos frente a los ciudadanos, en general. Esa razón suficiente combina el poder político que ostenta el servidor –en cuya evaluación se considera si su elección es popular o no y cuál es el ámbito de sus competencias– y la sujeción que lo limita –respecto a la cual se considera su nivel jerárquico y el nivel de las normas que restringen su actuación.

Concluirá el capítulo segundo con el planteamiento consistente en que la especial protección de ciertos servidores que son parte de grupos sociales históricamente discriminados y la objeción de conciencia son atenuantes de la especial limitación o restricción reforzada de la libertad religiosa de los servidores públicos.

Es necesario indicar que la respuesta al problema de investigación del que se ocupa esta tesis, bien pudo proveerse con base en otros enfoques teóricos del derecho, pero la opción por la teoría de Robert Alexy se basa en su doble carácter, conceptual y práctico, así entendido porque desarrolla la fundamentación del derecho –la pretensión de corrección, la diferenciación entre reglas y principios y la maximización de la realización de estos, entre otros– y el método para su aplicación, es decir la ponderación. Los conceptos conjugados con un método no solo enunciado sino desarrollado dotan a la teoría de los derechos fundamentales de una doble perspectiva que, en una investigación como la adelantada, permite articular y profundizar el estudio de categorías con el de casos concretos de colisión de principios con las condiciones de los propuestos en este trabajo, enmarcados en la confrontación entre laicidad y libertad religiosa del servidor público.

El tercer capítulo aplicará al caso colombiano los elementos conceptuales elaborados en las secciones anteriores y analizará si Colombia posee un modelo de especial limitación o restricción reforzada de la libertad religiosa del servidor público. Con ese fin, caracterizará los hitos del constitucionalismo colombiano en la relación entre laicidad y libertad religiosa, a partir de los cuales se deducirá si el modelo de la relación entre laicidad y libertad religiosa del servidor público en este territorio es liberal pluralista, moderado, o en desarrollo y no consolidado. A continuación se efectuará el análisis de ponderación con respecto a cuatro decisiones judiciales, representativas de la colisión entre el derecho a la libertad religiosa del servidor público y su deber de laicidad; y se concluirá con la identificación de los principales rasgos de la libertad religiosa del servidor público en Colombia, determinados por el alcance de la laicidad en este contexto nacional.

La selección de las decisiones judiciales abordadas en la segunda subsección del tercer capítulo tomó como condición la explícita confrontación entre los principios de laicidad y libertad religiosa. Además, el estudio de las decisiones no usa el método de elaboración de líneas jurisprudenciales, sino que analiza los casos concretos a partir de las categorías de la teoría de los derechos fundamentales y del método de la ponderación, en cuya aplicación se establecen y estudian variables de la colisión entre laicidad y libertad religiosa del servidor público.

[§ 4] El análisis que se desarrolla en la tesis se fundamenta en el estudio de fuentes teóricas, especialmente sobre la teoría de los principios y de la argumentación, a partir de las cuales se elaborarán reflexiones propias acerca de la colisión entre libertad religiosa y laicidad, la existencia de especiales limitaciones o restricciones reforzadas de ese derecho fundamental, la exigencia de complementar la solución que confiere la ponderación con la fórmula derivada del principio general de igualdad y el estudio de intensidad de la especial limitación o restricción reforzada.

Así mismo, se procurará elaborar explicaciones sobre la evolución del reconocimiento de la libertad religiosa y de la laicidad en Colombia y en el contexto internacional, general, no con propósitos descriptivos sino de caracterización de lo que cada etapa o hito legó a la relación actual entre esos dos principios.

[§ 5] El proceso de investigación parte de contenidos descriptivos que se someten a escrutinio y problematización, para al final construir propuestas de categorías jurídicas como la fórmula de análisis de la regla general de la igualdad o la especial limitación o restricción reforzada.

El texto que finalmente se somete al escrutinio del lector contendrá propuestas de análisis teórico que, sin duda, son susceptibles de controversia y cualificación, pero que también pueden extenderse al estudio de otros principios y sus colisiones, o a la profundización sobre la tensión entre laicidad y libertad religiosa aquí estudiada. En otros términos, la hipótesis sobre la concurrencia de ciertas características que generan en la persona una razón suficiente para restringir reforzadamente algunos de sus derechos fundamentales podría considerarse en relación con otros principios, y no solo en lo atinente a la libertad religiosa. Serían aplicables estas consideraciones, por ejemplo, en la búsqueda de las explicaciones a la limitación de los derechos a la deliberación o al voto de los miembros de las Fuerzas Armadas. También la fórmula de análisis de la regla general de la igualdad y el estudio de intensidad diferenciada de la libertad religiosa según su titular podría aplicarse a otros derechos fundamentales.

Luego de estas explicaciones, tal vez pueda encontrarse relevante para quien se ocupe de la lectura la aplicación de la teoría de la ponderación a la libertad religiosa y a la laicidad, con el fin de profundizar en la aproximación jurídica y la caracterización histórica de esos principios.

[§ 6] De la forma más respetuosa con el lector, es obligatorio concluir esta introducción con una reflexión y advertencia final, consistente en señalar que esta no es una tesis militante sino académica, en la que la autora procurará efectuar análisis y formular categorías teóricas y conceptuales acordes con la calidad que exige una institución como la Universidad Externado de Colombia en la formación doctoral en Derecho, inserta en la comunidad jurídica internacional en la que se ha posicionado. Si en algo las subjetividades de quien escribe esta tesis van más allá de lo admitido, ello no es un propósito sino una excepción al cuidado permanente que se ha impuesto para evitar una presencia no permitida de esos elementos personales, y seguramente sería un efecto de la naturaleza humana que hace ineludible del todo, aún en medio del mayor esfuerzo de objetividad, el impregnar las obras con alguna medida de la propia historia.

Sin duda, la rigurosidad de los lectores conducirá a detectar las deficiencias y los aspectos que mejorar de esta tesis, y su indulgencia a identificar algunos elementos que puedan contribuir, al menos en el ámbito controversial, a las discusiones sobre la libertad religiosa, la laicidad y la ponderación de ellas y de otros principios.