Читать книгу Régimen cambiario e inversión extranjera en Colombia - Carolina Acosta Ramos - Страница 12

El régimen cambiario comprende las normas aplicables a las operaciones, negocios o transacciones celebradas entre personas residentes y no residentes en Colombia, que envuelven la entrega de divisas o moneda extranjera. En virtud de las normas cambiarias las operaciones o pagos de residentes efectuadas al exterior, y de no residentes hacia Colombia que involucran divisas se ven sometidas al cumplimiento de requisitos o procedimientos encaminados a conocer los términos de las transacciones internacionales, y a partir de ello, permitirles a las autoridades contar con información cierta acerca de las relaciones comerciales del país con el resto del mundo.

La doctrina ha entendido que el establecimiento de normas relativas a los cambios internacionales por los Estados modernos es una manifestación de la soberanía gubernamental en materia económica (Hernández, 2017: 15); así, entre sus funciones esenciales tendientes a garantizar la estabilidad de la moneda nacional como elemento indispensable del orden económico, los Estados imponen restricciones al intercambio de divisas de sus residentes para las operaciones que realicen en el exterior.

Según el régimen colombiano sobre cambios internacionales actualmente vigente las normas cambiarias definen i) Las operaciones sometidas al régimen cambiario; ii) Las autoridades competentes para establecer normas cambiarias, así como para vigilar su cumplimiento; iii) Las personas o entidades que tienen la calidad de Intermediarios del Mercado Cambiario (IMC), como las entidades financieras, y las operaciones que les son autorizadas; iv) Los procedimientos administrativos establecidos para el cumplimiento de las normas cambiarias, y (v) Las sanciones aplicables en caso de incumplimiento de las normas cambiarias, tanto a los IMC como a sus usuarios; aspectos que serán abordados y estudiados en detalle a lo largo de la presente obra colectiva.

Así, en esencia el régimen cambiario actualmente vigente está contenido en las siguientes disposiciones:

– Artículos 113, 150, 189, 371, 372 y 373 de la Constitución Política. En los primeros tres se establece la distribución de competencias entre las ramas del poder público indicando expresamente la competencia del Congreso de la República para regular, mediante una ley general o ley marco, los principios generales del régimen cambiario nacional. Así mismo, por disposición del artículo 371 se establece expresamente que el Banco de la República está organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio, cuyas funciones principales son regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito, y servir como agente fiscal del gobierno, las cuales deben ser ejercidas en coordinación con la política económica general; además, se obliga al Banco a rendir un informe al Congreso sobre la ejecución de las políticas a su cargo. Por su parte, en el artículo 372 se designa la Junta Directiva del Banco de la República (JDBR) en sustitución de la antigua Junta Monetaria, otorgándole la calificación de máxima autoridad en materia monetaria, cambiaria y de crédito, que actúa independientemente del gobierno.

A su vez, en el artículo 373 de la norma superior se establece el principio constitucional de la moneda sana a través del cual el Estado, por intermedio del Banco de la República, debe velar por el mantenimiento de su capacidad adquisitiva. En ese orden de ideas, dispone que el Banco no podrá establecer cupos de crédito, ni otorgar garantías a favor de particulares, salvo cuando se trate de intermediación de crédito externo para su colocación por medio de los establecimientos de crédito, o de apoyos transitorios de liquidez para los mismos. Las operaciones de financiamiento a favor del Estado requerirán la aprobación unánime de la Junta Directiva, a menos que se trate de operaciones de mercado abierto. Por lo tanto, en ningún caso el legislador podrá ordenar cupos de crédito a favor del Estado o de los particulares.

Así mismo, en concordancia con el artículo de la Ley 31 de 1992, donde se fijan las atribuciones de la JDBR, y de común acuerdo con el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el artículo 373 debe determinar la política de manejo de la tasa de cambio; y en caso de desacuerdo, prevalece la responsabilidad constitucional del Estado de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda (art. 16, lit. i); de manera que esa potestad de intervención al manejo discrecional de la tasa de cambio se limita a la obligación de conservar el poder adquisitivo de la moneda en aplicación del principio de la moneda sana.

En relación con lo expuesto hasta el momento la Corte Constitucional ha reiterado que,

… las características constitucionales del Banco y de la Junta Directiva del mismo, así como el enunciado de las interrelaciones Legislador-Gobierno-Banco de la República y de las competencias respectivas, significan un especialísimo modelo para la dirección, el manejo y la ejecución de los aspectos atinentes a la política estatal en materias monetarias, cambiarias y crediticias. Este modelo, como es sabido, sustituyó en la organización estatal colombiana al que había sido formulado legalmente dentro del marco constitucional anterior que sucesivamente osciló entre una concentración de funciones monetarias, crediticias y cambiarias por parte del Gobierno y el Banco de la República (leyes 24 y 25 de 1923, 17 de 1925 y 82 de 1931) y la separación de funciones entre Gobierno-Banco de la República y Junta Monetaria, bajo las formulaciones de la Ley 21 de 1963, la Ley 7.ª de 1973 y los decretos gubernamentales autónomos, expedidos dentro del marco de la Reforma Constitucional de 1968^[1].

Por lo tanto, de lo anterior se desprende la voluntad del Constituyente primario de hacer de la regulación cambiaria un desarrollo de la soberanía monetaria (Hernández, 2017: 22); así mismo, la necesidad de dotar de independencia al BR y de que, como banca central, se considere una institución autónoma a la rama ejecutiva para la dirección de la política monetaria, crediticia y bancaria, que cuente con un régimen legal propio que le permita garantizar su estabilidad en el largo plazo; de allí la importancia de haber sido dotado de autonomía administrativa, patrimonial y técnica, así como del desarrollo del principio constitucional de moneda sana.

Adicionalmente, es importante destacar la función constitucional establecida en el artículo 334 de la Constitución que consagra la facultad de intervención del Estado en la actividad económica, observando el marco de sostenibilidad fiscal, el cual debe estar siempre presente como principio orientador en la función que desempeñan las diferentes ramas y órganos del poder público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica. Al respecto la Corte Constitucional ha precisado que dentro de un Estado unitario, la autonomía del BR no es absoluta sino relativa y que debe ejercitarse bajo el imperativo de la unidad, y de los principios y reglas operativos de la descentralización y la desconcentración, en consonancia con las de competencia y coordinación. Por ende, a partir de las reglas constitucionales, el Banco de la República debe determinar la operatividad de los mencionados principios y reglas de organización e interrelación con las demás instituciones del Estado².

– Ley 9.ª de 1991. Ley marco en materia cambiaria que establece los propósitos generales del régimen cambiario, y define las operaciones y los intermediarios del mercado cambiario.

– Ley 31 de 1992. Corresponde a la Ley Orgánica del Banco de la República y desarrolla el ejercicio de las funciones de la Junta Directiva como autoridad cambiaria.

– Decreto Único 1068 de 2015. Compila el Decreto 1735 de 1993, que reglamentó la Ley 9.ª de 1991, y que define específicamente las operaciones de cambio, y las que se deben canalizar a través del mercado cambiario, y el Decreto 2080 de 2000, que establece el régimen de inversiones de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior, y que a su vez recoge las últimas modificaciones que trae el Decreto 119 de 2917 sobre las mencionadas materias.

– Resolución Externa n.º 1 de 2018. Expedida por la JDBR, por la cual se compendia y modifica el régimen de cambios internacionales y derogando a su paso la anterior Resolución Externa 8 de 2000. En ella se reitera la facultad del BR para intervenir en el mercado cambiario en concordancia con el mandato constitucional mencionado en el artículo 334 de la Constitución, con el fin de regular la liquidez del mercado financiero, regular los pagos internos y externos de la economía, evitar fluctuaciones indeseadas en la tasa de cambio, el manejo en la acumulación de las reservas internacionales y lo relativo a la emisión y colocación de títulos representativos de divisas. Así mismo, incluye disposiciones aplicables las operaciones del mercado cambiario y a los Intermediarios del Mercado Cambiario (IMC), ajustes a las operaciones de endeudamiento externo, derivados, avales y garantías, inversiones financieras y en activos en el exterior y comercio exterior, entre otras importantes modificaciones que serán estudiadas a profundidad en los diferentes capítulos del presente trabajo.

– Circular DCIN-83 expedida por la Dirección de Cambios Internacionales del Banco de la República. Establece el régimen procedimental en materia cambiaria.

– Decreto 2245 de 2011. Establece el régimen procedimental y sancionatorio en materia cambiaria de competencia de la DIAN.

– Decreto 1746 de 1991. Establece el régimen sancionatorio y de procedimiento administrativo en materia cambiaria para la Superintendencia de Sociedades.