Читать книгу Régimen cambiario e inversión extranjera en Colombia - Carolina Acosta Ramos - Страница 14

Como se mencionó en el punto anterior, la Constitución Política de 1991 consagró una distribución de competencias entre el Congreso y la rama ejecutiva del poder público asignándoles facultades específicas para expedir, de un lado, la ley marco, y de otro, los decretos para reglamentar el régimen cambiario, siempre en concordancia con el Banco de la República.

Así, el artículo 371 le asignó al Banco de la República, entre otras funciones, regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito, emitir la moneda legal y administrar las reservas internacionales, las cuales debe ejercer en coordinación con la política económica general. Y en el artículo 372 le otorgó a la JDBR el carácter de autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigna la ley; también señaló que el Congreso dictará la ley a la cual debe ceñirse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones, así como las normas con sujeción a las cuales el Gobierno expedirá los estatutos del Banco en los que se determinen, entre otros aspectos, las reglas para la constitución de reservas, entre ellas las de estabilización cambiaria y monetaria, y el destino de los excedentes de sus utilidades.

En cuanto a la vigilancia de las operaciones cambiarias y la imposición de las sanciones derivadas del incumplimiento del régimen cambiario, originalmente se dispuso que esta función estaría a cargo de la Superintendencia de Control de Cambios. Después de las modificaciones introducidas por la Ley 9.ª de 1991 se optó por eliminar dicha superintendencia, y repartir sus competencias entre otras entidades (Superintendencia de Sociedades, Superintendencia Financiera y Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN–) según la calidad de los usuarios o los intermediarios que participan del mercado cambiario.

Hecha esta introducción, a continuación se detallan las autoridades públicas que actualmente tienen competencia para intervenir en el mercado cambiario nacional:

Congreso de la República. Por mandato constitucional al Congreso le compete señalar los objetivos generales y los criterios a los que debe sujetarse el Gobierno para expedir el régimen de cambios internacionales. Igualmente, tiene a su cargo establecer las normas a las que se deben someter tanto el Banco como su junta directiva para desarrollar sus funciones (arts. 150 num. 19, y 371 CP).

Junta Directiva del Banco de la República. El artículo 371 de la Constitución designa a la JDBR como la autoridad en materia cambiaria de acuerdo con los parámetros señalados por el Congreso mediante ley, y establece que debe ejercer dicha función en coordinación con el Gobierno Nacional (art. 150 num. 19 lit. b) en concordancia con el numeral 22 del artículo 371. De acuerdo con la Corte Constitucional, este conjunto de disposiciones constitucionales destaca que el Banco está sometido a un régimen constitucional y legal propio que le reconoce autonomía administrativa, patrimonial y técnica, y la competencia para regular, entre otras, la materia de los cambios internacionales.

La JDBR está conformada por siete miembros: el ministro de Hacienda quien la preside, el gerente del Banco y cinco miembros de dedicación exclusiva nombrados por el presidente de la República para un periodo de cuatro años, los cuales podrán permanecer por una duración de hasta máximo tres periodos consecutivos, garantizando así la continuidad de las políticas.

Obviamente, las competencias de la JDBR están sometidas tanto al marco general de la Constitución, como al conjunto de regulaciones legales que debe expedir específicamente el Congreso con miras a regular las funciones que puede desempeñar dentro de su propio régimen; además, por principio de coordinación, y en relación con la función de regulación de los cambios internacionales, la junta está supeditada a lo que establecen las normas generales que señalan los objetivos y los criterios propios de esta especial categoría de ley, es decir, a lo que dispone la Ley 9.ª de 1991. En otras palabras, en su función constitucional la JDBR está sometida a unos principios específicos de rango constitucional que condicionan el ejercicio de sus funciones, y en el aspecto material a la validez jurídica de la ley que organiza el régimen del Banco⁶.

La determinación de competencias entre la rama ejecutiva y la JDBR dio lugar a un debate para el adecuado cumplimiento de los objetivos trazados en la Constitución, pues el texto constitucional le había encargado a la rama ejecutiva “señalar” el régimen cambiario, en coordinación con la junta, a la que designó como autoridad en la materia; sin embargo, la falta de claridad en la disposición constitucional no permitía delimitar las competencias de la junta y del Gobierno en materia cambiaria (Hernández, 2017, pp. 22-25).

Para salvar esa dificultad, el Constituyente de 1991 estimó que la JDBR debía manejar el mercado cambiario, interviniéndolo y fijando la tasa, siempre dentro del marco señalado por el Gobierno nacional (Hernández, 2017: 25). El Congreso fijó las reglas de funcionamiento del Banco de la República en la Ley 31 de 1992, en la cual estableció expresamente el conjunto de las atribuciones en materia cambiaria dispuestas por la Ley 9.ª de 1991 que debían quedar en cabeza de la junta directiva.

Cabe añadir que si bien la junta directiva es la autoridad nacional en materia cambiaria, no cuenta con facultad legal para imponer sanciones por infracciones al régimen cambiario. Y aunque existen procedimientos que se deben seguir ante el Banco de la República en relación con las operaciones de cambio, las sanciones que eventualmente procedan por violaciones a las normas cambiarias competen a otras autoridades designadas según la naturaleza jurídica del residente que cometa la sanción (Forero y García, 2015: 3). Los capítulos V y VI de la presente obra se refieren respectivamente al régimen sancionatorio en las operaciones de comercio exterior y el procedimiento ante la DIAN, y al régimen sancionatorio de la inversión internacional y las operaciones de endeudamiento ante la Superintendencia de Sociedades.

Rama ejecutiva del poder público. Como ya se mencionó, la Constitución le otorgó expresamente al Gobierno nacional la función de señalar el régimen cambiario al cual debe sujetarse la JDBR. Igualmente, en su artículo 59 la Ley 31 de 1992 se ocupó de fijar el conjunto de las funciones en materia cambiaria señaladas en la Ley 9.ª de 1991, entre las cuales le atribuye al Gobierno definir las operaciones sujetas al régimen cambiario, así como las operaciones de cambio cuyo producto en moneda extranjera no debe ser transferido o negociado a través del mercado cambiario, y el régimen de inversiones internacionales (art. 59, L. 31 de 1992).

En cumplimiento de esa función el Gobierno expidió el Decreto 1735 de 1993 en el que definió las operaciones de cambio y la noción de residente para efectos cambiarios, así como las operaciones que se deben canalizar a través del mercado cambiario.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Inicialmente, en virtud del Decreto 2116 de 1992, le fueron asignadas a la DIAN las funciones de vigilancia y control de las operaciones cambiarias derivadas del comercio exterior, esto es, importaciones y exportaciones, así como los gastos asociados y su financiación.

Posteriormente, en el Decreto 4048 de 2008 se estableció como competencia cambiaria de la DIAN controlar y vigilar el cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, los gastos asociados, la financiación en moneda extranjera, así como la subfacturación y sobrefacturación (art. 1.º, inc. 3.º). Igualmente, se le asignó la función de controlar y vigilar las operaciones derivadas del régimen cambiario que no sean competencia de otra entidad (art. 3.º, num. 5), y las actividades de quienes ejercen profesionalmente la compra y venta de divisas (art. 3.º, num. 6).

Posteriormente, mediante el Decreto 2245 de 2011 se estableció el régimen procedimental y sancionatorio en materia cambiaria que le corresponde aplicar a la DIAN en las operaciones bajo su vigilancia.

Como se puede apreciar, el numeral 5 del artículo 3.º estableció la denominada competencia residual en materia cambiaria, de tal manera que esa entidad debe adelantar las actuaciones e investigaciones por incumplimiento del régimen cambiario que no se encuentren asignadas expresamente a otra entidad, superándose así el vacío legal en materia de competencias del Decreto 2116 de 1992 y evitando con ello mayores niveles de incumplimiento del régimen cambiario como consecuencia de dificultades relativas a la competencia administrativa⁷. En el capítulo V se desarrolla en detalle la postura jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la materia.

Superintendencia Financiera de Colombia. Tiene a su cargo la vigilancia de las entidades intermediarias del mercado cambiario, frente a las cuales cuenta con las competencias de vigilancia y sancionatoria establecidas en el Decreto 1746 de 1991 referido a la antigua Superintendencia de Control de Cambios.

Superintendencia de Sociedades. A partir de los lineamientos del Decreto Ley 1023 de 2012 y del Decreto 1746 de 1991 se ocupa de controlar y vigilar las operaciones de endeudamiento externo y de inversión extranjera. En el capítulo VI de esta obra se desarrollan de manera integral su competencia, sus funciones y los procedimientos a su cargo.