Читать книгу Fälle und Lösungen zum Eingriffsrecht in Nordrhein-Westfalen - Christoph Keller - Страница 69

Strittig ist, ob § 41 PolG NRW Ermächtigungsgrundlage für den Verwaltungsakt ist oder aber (nur) einen Realakt beinhaltet. So wird die Auffassung vertreten, dass sich aus dem Wortlaut des § 41 PolG NRW (nur) die Pflicht ergibt, das Betreten der Wohnung bzw. deren Durchsuchung zu dulden. Daraus kann aber nicht die Verpflichtung abgeleitet werden, die Wohnung aktiv zugänglich zu machen.¹⁰ Dieser Auffassung folgend bedarf es einer Ermächtigungsgrundlage zum Erlass eines Verwaltungsaktes mit dem Gebot an A, die Tür zu öffnen. Eine solche Ermächtigungsgrundlage wäre dann mangels Spezialermächtigung § 8 Abs. 1 PolG NRW.¹¹

Begreift man allerdings § 41 PolG NRW als Realakt, so ist zu berücksichtigen, dass Realakte naturgemäß nicht vollstreckbar sind. Nach dieser Auffassung bedarf es dann zusätzlich noch einer Duldungsverfügung, wenn der Betroffene mit der Durchführung der Standardmaßnahme (z. B. der Wohnungsdurchsuchung) nicht einverstanden wäre. Diese Duldungsverfügung wiederum müsste aber auf den Generalermächtigungen basieren und hätte auch andere Tatbestandsvoraussetzungen als die jeweilige Standardmaßnahme. Das systemwidrige Zurückgreifen auf die Generalklausel wird mithin vermieden, wenn man in der Standardmaßnahme nicht nur einen Realakt, sondern gleichzeitig auch einen Verwaltungsakt auf Duldung der Maßnahme sieht.¹²

Nach a. A. umfasst § 41 PolG NRW ggf. auch das Öffnen der Tür, d. h. die Ermächtigung verpflichtet den Wohnungsinhaber nicht nur zur Duldung des Betretens und Durchsuchens der Wohnung, sondern auch zu deren Öffnung.¹³

So wird für Gewahrsam, Durchsuchung, Sicherstellung und ED-Behandlung daran festgehalten, dass es sich um Verwaltungsakte handelt, die jeweils einheitlich angeordnet werden und Duldungs- sowie einzelne Mitwirkungspflichten erzeugen.¹⁴ Bei diesen Maßnahmen ist eine (meist auf eine Duldung der Vollziehungshandlung gerichtete) Regelung mit einer tatsächlichen Ausführungshandlung (= Vollziehung) gekoppelt, bei der es sich, (nur) isoliert betrachtet, um einen Realakt handelt.¹⁵ Das Betreten einer Wohnung selbst stellt mangels Regelungswirkung keinen Verwaltungsakt, sondern (nur) einen Realakt dar. Die Qualität der Maßnahme als Verwaltungsakt wird gleichwohl damit begründet, dass polizeiliche Standardmaßnahmen wie das Betreten einer Wohnung mit dem Regelungsinhalt verknüpft sind, die Maßnahme zu dulden.¹⁶ Überdies ist auch nicht ausgeschlossen, in ein tatsächliches Handeln eine Duldungsverfügung hineinzulesen. Gem. § 37 Abs. 2 Satz 1 VwVfG NRW kann ein VA schriftlich, elektronisch, mündlich oder in anderer Weise erlassen werden. Ein Verwaltungsakt ist „in anderer Weise erlassen“, wenn er durch Zeichen oder konkludentes Handeln zum Ausdruck kommt.¹⁷

Der letztgenannten Auffassung wird hier Folge geleistet.