Читать книгу Delincuencia económica - Covadonga Mallada Fernández - Страница 94

En este apartado se analizará la acción típica en función del derecho social que es negado o impedido al socio (único sujeto pasivo) sin una causa legal y por parte del sujeto activo (administrador de hecho o de derecho). Lo cierto es que, tras un análisis jurisprudencial, la mayoría de los casos que se denuncian y que son objeto de sentencia se refieren a la obstaculización del derecho de información de los socios, lo que trataré especialmente.

2.1. Derecho de información

El TS, en esa aplicación del principio de intervención mínima al que me refería con anterioridad y que es necesario para no castigar penalmente cualquier incumplimiento de la legislación mercantil, afirma en la sentencia núm. 330/2013, de 26 de marzo, que «no toda sic et simpliciter negativa de información puede constituir la acción típica del delito del art. 293 CP, solo la negativa de la información solicitada supusiera una efectiva limitación de la condición de socio se estaría dentro del ámbito penal63)».

Pero lo anterior no nos aclara a que derecho de información se refiere en concreto el legislador penal y en que debe consistir la negativa del administrador de hecho o de derecho para que tenga relevancia penal.

En cuanto a lo primero, es decir en cuanto al objeto material de la conducta delictiva, la sentencia núm. 650/2003, de fecha 9 de mayo, indica que serán típicos aquellos supuestos de denegación de información a los que los socios tienen derecho de modo manifiesto, como sucede con los prevenidos en los arts. 112 y 212.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, que se refieren respectivamente, al derecho del accionista de solicitar de los administradores hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta, informaciones o aclaraciones acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, y al derecho de cualquier accionista para obtener de la sociedad los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas.

Debe tenerse en cuenta que la Ley de Sociedades Anónimas, como ya se ha dicho, fue derogada por el apartado 2.º de la disposición derogatoria única del RD Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Ahora bien, en esta Ley se recogen los mismos derechos ya mencionados en el párrafo anterior. En concreto, ser recogen expresamente en los arts. 196, 197 y 272,2 de dicha Ley64). A esta nueva regulación mercantil se refiere claramente la STS núm. 933/2010, de 23 de octubre, indicando como existe en relación al art. 272.2 de la ley de Sociedades de Capital un doble derecho, por un lado el derecho a obtener una copia de los documentos contables que se someten a aprobación y, por otro, el derecho a examinar los soportes documentales de tal contabilidad.

En cuanto a como debe ser la negativa o la obstaculización ejecutada por los administradores de hecho o de derecho para que éstas tengan relevancia penal hay que tener en cuenta dos cuestiones:

a) En primer lugar, el propio precepto exige para su aplicación que el sujeto activo actúe sin causa legal, lo que se ha interpretado por la mencionada STS núm. 650/2003, de 9 de mayo de 2003, en el sentido de considerar que «el tipo se limita a supuestos en los que los administradores nieguen o impidan el derecho sin alegar causa alguna, a aquellos en que alegan una causa legalmente inexistente o a aquellos en que la alegación de una causa legal sea manifiestamente abusiva». La STS 532/2012, a ausencia de la causa legal que justifique la negativa lo identifica con elemento normativo del tipo.

b) En segundo lugar, no se requiere que el comportamiento sea reiterado, pues no lo exige el precepto, como tampoco es necesario que concurra un elemento subjetivo específico65), pero si una abierta conculcación de la legislación en materia de sociedades, afirmándose en la STS núm. 532/2012, que puede constituir «la persistencia en la negativa a informar, una manifestación de este carácter manifiesto de la conculcación del derecho de información».

En otras sentencias se hace referencia, igualmente, a la negativa clara y rotunda a facilitar la información a que se refieren los preceptos de la ley mercantil ya mencionados, «... quedando extramuros del tipo la meras dificultades, demoras y omisiones que impiden a la postre la información solicitada». Además se puntualiza, que tampoco se exige un perjuicio patrimonial para el socio aunque si una idoneidad lesiva para el patrimonio del socio concernido66).

También se entiende como conducta atípica la negativa esporádica, ocasional, puntual o aislada al derecho a la información del socio, exigiéndose una negativa en abierta conculcación de la legislación mercantil67). En definitiva, el derecho de información ha de ser negado o imposibilitado, no meramente dificultado68).

Al hilo de lo anterior, es destacable el tratamiento jurídico que se le da en la STS núm. 150/2011, de 18 de febrero, al supuesto de falta de convocatoria de una Junta de accionistas. Se afirma que solo de manera tangencial se hace referencia a este supuesto en el art. 293 CP y que «la falta de convocatoria es una irregularidad formal que, como se ha dicho, tiene su más lógica y racional solución en el ejercicio de la acción de nulidad de acuerdos sociales, sin necesidad de introducir el Derecho penal innecesariamente en el conflicto por ausencia de un simple requisito formal69)».

En la sentencia no se castiga por este delito societario del art. 293 del CP ya que las entidades querellantes tuvieron conocimiento del resultado de la Junta por acta notarial, aunque se impugnaran los acuerdos por nulidad al no haber sido informados previamente de la celebración de la Junta.

En cuanto a la consumación del delito, la doctrina jurisprudencial afirma que se trata de un delito de mera actividad, de efecto permanente, lo que supone que se prolonga la consumación durante todo el tiempo en el que el administrador impide u obstaculiza el ejercicio de los derechos del socio pese a que está obligado por la legislación mercantil70).

2.2. Derechos de participación en la gestión o en el control de la actividad social

En relación a la negativa o impedimento de estos derechos de los socios, es especialmente relevante la STS núm. 1351/2009, de 22 de diciembre, que establece que tales derechos engloban los derechos de asistencia y voto en las juntas generales, pues mediante ellos se interviene en la adopción de los acuerdos sociales, se elige a los administradores y representantes. Asimismo, está comprendido el derecho a solicitar la convocatoria de Junta General Extraordinaria71).

En cuanto a la conducta típica de negación o impedimento de esos derechos me remito al apartado a) ya expuesto pues los requisitos son los mismos y debe interpretarse en el mismo sentido.