Читать книгу Delincuencia económica - Covadonga Mallada Fernández - Страница 87

Este delito societario se caracteriza por suponer «una criminalización de determinadas conductas societarias»41) cuando los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieran acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la sociedad, lo que equivale a sancionar penalmente determinadas conductas incardinables en el ejercicio abusivo de los derechos (artículo 7.2CC)42).

La STS núm. 172/2010, de 4 de marzo, hace referencia a la esencia del tipo penal indicando que supone la adopción de un acuerdo obtenido lícitamente pero que debe ser calificado de abusivo, conllevando un ánimo de lucro propio o ajeno y en perjuicio de la minoría y que no suponga un beneficio para la sociedad. Afirma así la sentencia que «en síntesis, la esencia de la conducta típica está constituida por el abuso de la mayoría en beneficio propio y exclusivo43)». En el caso resuelto por esta sentencia, el acuerdo social abusivo adoptado por la mayoría tenía por objeto conseguir de la sociedad un crédito personal a favor de una socia mayoritaria para pago de una deuda personal absolutamente ajena a la sociedad. Además, se constituyó una hipoteca sobre bienes de la sociedad, lo que en modo alguno beneficia a la misma. Se adopta en acuerdo desde una posición de mayoría y prevaliéndose de la misma, con un claro ánimo de lucro pues se obtiene dicho crédito para pagar deudas privadas del socio y no hay beneficio para sociedad y si peligro de perjuicio para los demás socios.

A la hora de distinguir entre el abuso que debe ser sancionado por la vía mercantil y el abuso constitutivo de delito societario del art. 291 CP hay que atender a la concurrencia de los elementos descritos en el tipo y, además, a la intención del sujeto/s activos, que no es otro que un exclusivo ánimo de lucro propio o ajeno44). Las sentencias en sus argumentaciones centran el reproche penal en ese ánimo de lucro que de una manera exclusiva guía la conducta del autor.

Además, el delito se califica por el TS como un delito especial y de peligro concreto, que no exige para su consumación que se cause un perjuicio patrimonial concreto y efectivo sino que se requiere únicamente que se adopte el acuerdo abusivo45). El perjuicio patrimonial que se causare pertenecería a la fase de agotamiento. También es cierto que hay alguna Jurisprudencia menor que sostiene curiosamente lo contrario, es decir, que mantienen que si es requisito para su consumación que se cause un perjuicio efectivo46), sancionándose como tentativa lo que el TS castiga como un supuesto de consumación.

A modo de resumen, los elementos del tipo penal son los siguientes:

a) El prevalimiento de la posición de mayoría, ya sea en la Junta de accionistas, ya sea en el órgano de administración, al imponer un acuerdo abusivo a los socios minoritarios. Ello que guarda relación con lo ya dicho sobre el abuso de derecho del art. 7.2 del Código Civil y también pone de manifiesto como bien jurídico protegido los intereses de los socios minoritarios. Aquí debe entrar en juego el principio de intervención mínima47).

b) Que exista ánimo de lucro propio o ajeno (elemento subjetivo del injusto)48). Acudiendo a la doctrina jurisprudencial en relación a que se debe entender por lucro, se dice que el lucro «es sinónimo de provecho en sentido amplio, que se obtiene de cualquier operación, negocio o acto, de la índole que sea, comprendiéndose cualquier beneficio, ventaja o utilidad, incluso meramente contemplativa, altruista, política o social»49). Ya se ha mencionado como ese ánimo de lucro propio o ajeno es lo esencial para calificar el acuerdo mayoritario como abusivo, y, por tanto, como acuerdo típico. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 287/2009, de 18 de marzo, entiende que no concurre el delito del art. 291 CP pues el acuerdo adoptado por la mayoría no puede considerarse abusivo, pues el mismo no tenía la intención de imponer una situación que suponga una ventaja patrimonial privativa para las querelladas, no concurriendo el ánimo de lucro y no reportando beneficio alguno a dichas socias, pues la finalidad del acuerdo era hacer frente a pagos de la sociedad.

c) Que se actúe en perjuicio de otros socios, pero que a su vez no exista beneficio para la sociedad. Como ya se ha indicado dicho perjuicio de los otros socios, se entiende minoritarios, no se exige que sea efectivo para la consumación del delito, siendo suficiente el peligro concreto de que puedan sufrirlo. Por otro lado, la concurrencia de un beneficio de la sociedad excluiría la tipicidad de la conducta. Así, expresamente la STS núm. 150/2011 dice que, «como causa de exclusión de cualquier maniobra prevalente o abusiva, el legislador condiciona la tipicidad al hecho de que no reporte beneficios a la misma, por lo que en sentido contrario, cualquier decisión que, examinada a la luz de los intereses sociales, pueda ser considerada como beneficiosa, excluye la tipicidad».

Como se ha indicado hay una línea jurisprudencial que mantiene que si es necesario para la consumación de este delito que se genere un perjuicio efectivo. Y ello, en concreto, se explica en la sentencia de la AP núm. 1043/2011, de 31 de octubre, afirmando que es exigible para su aplicación un «beneficio propio o ajeno que conforme nos dice la doctrina, deber ser evaluable y cuantificable, ya que si no, en otro caso, el precepto no prevería una pena alternativa a la de prisión (de 6 meses a tres años) consistente en la multa del tanto al triplo del beneficio obtenido».

Por último, partiendo de que este delito es especial, sólo puede ser cometido por quienes, como integrantes del órgano social en que se adoptó el acuerdo, hubieran votado a favor del mismo. Ello conllevaría necesariamente a la absolución de los miembros de un Consejo de Administración en el caso de que el acuerdo se haya adoptado por la Junta General. Así, lo explica, por ejemplo la sentencia núm. 54/2010, de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 3 de noviembre, en la que se expone como las ampliaciones de capital solo puede acordarse por la Junta General de la sociedad y nunca por el órgano de administración, y añadiendo además que no pueden ser autores de este delito quienes no votaron a favor de la ampliación de capital.