Читать книгу Delincuencia económica - Covadonga Mallada Fernández - Страница 84

Como se ha indicado con anterioridad nos encontramos ante un delito especial propio, que únicamente puede ser consumado por quien es administrador de hecho o de derecho de una sociedad, ya sea constituida o en formación.

En relación con lo anterior la STS 655/2010, de 13 de julio, indica como la condición del sujeto activo debe vincularse a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la ofensa al bien jurídico protegido. Añade la mencionada sentencia que «la característica constitutiva de este tipo de delitos especiales es el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección y el Derecho Penal, a través de semejantes tipos, protege».

Por otro lado, la STS núm. 286/2013, de 19 de abril, advierte que si bien el concepto de administrador de derecho no tiene dificultad, pues es aquella persona que es nombrada de acuerdo con la normativa societaria correspondiente y que consta pública y registralmente en toda la actividad de la sociedad11), el concepto de administrador de hecho si presenta una mayor complejidad que se pone de manifiesto en las tres concepciones que existen nivel doctrinal12).

Pues bien, la mencionada sentencia se inclina por afirmar que, partiendo de que los delitos societarios constituyen delitos de infracción del deber predicable en relación a aquellas personas que tienen dentro de la organización de la sociedad un deber de lealtad y transparencia en relación a la sociedad, únicamente puede cometer el delito societario del art. 290 CP, quien manda y dirige la actividad societaria, ya sea administrador de derecho por mor de un nombramiento, ya sea una persona que efectivamente dirija la sociedad aunque no haya sido nombrada formalmente.

Concretamente, en otras sentencias se hace referencia al administrador de hecho como aquél «sin ostentar formalmente la condición de administrador de la sociedad ejerza poderes de decisión de la sociedad y concretando en él los poderes de un administrador de derecho. Es la persona que manda en la empresa...»13).

Entiendo que conforme a esta doctrina hay que acudir al análisis del caso concreto en relación a que persona dirige realmente la sociedad, o dicho de otra forma, quien de manera efectiva ejerce funciones de administración de la sociedad, quien adopta decisiones de dirección, con independencia de su nombramiento formal.

Un problema de determinación del autor del delito, se nos podría presentar en aquellos casos en los que habiendo en una sociedad un administrador de derecho y realizando la conducta típica del art. 290 del CP, otra persona colabora con actos necesarios con aquél en la realización de esa conducta delictiva pero sin dirigir la sociedad y sin tener facultades de administración efectivas dentro de la sociedad. En este caso, y así lo ha resuelto la Jurisprudencia, ese colaborador necesario debe ser tratado como un extraneus y le debe ser aplicado el art. 65.3 del CP14), pudiendo imponerse la pena inferior en grado15). Es cierto que no es imperativo el aplicarle la pena inferior en grado, pero en el caso de no rebajarle la pena al acusado, el tribunal deberá motivar debidamente porque no se le rebaja la pena a pesar de ser un cooperador necesario y no autor en sentido estricto.

Entiendo que el mismo tratamiento debe darse al inductor, en quien nace la idea delictiva y de manera eficaz, directa y dolosa hace surgir en el administrador de hecho o de derecho la voluntad, hasta entonces inexistente, de realizar el hecho delictivo del art. 290 CP. Y ello no presenta dificultad alguna, pues el art. 65,3 CP se refiere expresamente al cooperador necesario y también al inductor.

En definitiva, es aplicable la doctrina de la participación del extraneus en delitos especiales propios. Recientemente se ha dictado la STS 358/2016, de 26 de abril, en la que se admite claramente la participación de un sujeto no funcionario (extraneus) en un delito de prevaricación cometido por el funcionario (intraneus), ya sea en su condición de cooperador necesario ya sea como inductor, aplicándose en esta sentencia el art. 65,3.º del CP, a la que nos remitimos por su aplicación en relación a los delitos societarios con sujeto activo especial.

Diferente, y más problemático, sería el supuesto en el cual el partícipe fuera sólo cómplice. Como expone la Jurisprudencia, «el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario16)».

Pues bien, lo cierto es que el art. 65.3 CP no nombra expresamente al cómplice dentro de su ámbito de aplicación para poder rebajar la pena en un grado. Ahora bien, la STS núm. 841/2013, de fecha 18 de noviembre, ha resuelto la cuestión en el sentido de aplicar una doble rebaja. Por un lado, se aplicaría la pena inferior en un grado por virtud del art. 63 CP al ser cómplice y, por otro, la rebaja correspondiente al art. 65.3 CP, por no ser autoridad o funcionario público en relación a un delito de malversación de caudales públicos. Considero que dicha doctrina sería igualmente aplicable al sujeto que coopera con el administrador de hecho o de derecho con actos no necesarios en la ejecución del delito del art. 290 CP17).

A lo anterior hay que añadir, que el delito del art. 290 del CP, al mantener la estructura de las falsedades documentales, no es un delito de propia mano que exija que el sujeto activo intervenga materialmente en la falsificación, sino que cabe atribuirle la autoría del delito siempre y cuando tenga el dominio funcional de la acción y que otra persona sea la autora material. Así, se expone en la STS 760/2015, de 3 de diciembre, que afirma que «tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción con tal que tenga el dominio funcional sobre la falsificación18)».

Así, en el caso resuelto por dicha STS núm. 760/2015, estaríamos ante un supuesto en el que el administrador de la sociedad decide e interviene en la transmisión de una nave de la sociedad, transmisión que se oculta contablemente no anotándose la salida de ese activo. El administrador es condenado como autor del delito societario de falseamiento contable del art. 290 del CP, aunque el mismo no ocultase materialmente la transmisión en la contabilidad de la sociedad pero si tenía el dominio funcional de la acción y además tenía el deber de certificar entre otros documentos, el estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio de la sociedad.

En relación al sujeto pasivo del delito del delito societario del art. 290 del CP, el precepto exige que el falseamiento de las cuentas o documentos a que se refiere el mismo, tenga idoneidad para causar un perjuicio económico a la propia sociedad, a los socios o a un tercero.

En cuanto a que se debe entender por sociedad hay que acudir al art. 297 del CP19), que establece una definición legal de sociedad aplicable a todos los delitos societarios.

A partir de este precepto la STS 655/2014, de 15 de octubre, aclara como una comunidad de propietarios no está incluida en dicha definición legal pues no tiene por misión participar de modo permanente en el mercado.

De igual modo debe excluirse del concepto de sociedad, la llamada sociedad de gananciales que se forma en el seno del matrimonio pues se trata de una comunidad de bienes que no encaja en el concepto legal del art. 297 CP pues le faltaría el fin de participación de modo permanente en el mercado20).

Del mismo modo, tampoco puede ser sujeto pasivo la Hacienda Pública pues, como aclara la STS núm. 136/2017, «no será ella nunca el tercero perjudicado a que se alude allí; lo impide el principio de especialidad (art. 8.1 del CP) hay un delito específico para esa situación con unas exigencias peculiares; que, además, tiene asignada una penalidad inferior; y que es perseguible de oficio precisamente por virtud de las consideraciones que esgrimía la Audiencia para acudir al art. 296.2 CP. Pensamos en el delito del art. 310 del CP que establece penas de prisión de entre cinco y siete meses anudadas a casos de contabilidades ficticias, no veraces o dobles. De ser la segunda de las hipótesis la ajustada a la realidad –las cuentas falseadas eran las presentadas a Hacienda– el tipo aplicable sería el art. 310 y no el 290 CP».

La STS núm. 884/2016 expone en relación al sujeto pasivo, lo imprescindible de la identificación del perjudicado, ya haya llegado a sufrir un perjuicio efectivo, ya haya estado en peligro de sufrirlo. Y ello partiendo del hecho de que el tipo básico del art. 290 CP no exige que se llegue a causar un perjuicio económico, a diferencia del subtipo agravado. Lo que no es admisible es su aplicación ante un supuesto de indeterminación del perjudicado. Además, dice la sentencia, que es la única manera de poder resolver si efectivamente se ha cumplido el requisito procedimental del art. 296 CP, concretamente si el perjudicado coincide con la persona que ha interpuesto la denuncia21). En definitiva, el sujeto pasivo ha de serlo una persona determinada o varias, o una colectividad de personas, aunque en ocasiones se diga que el bien jurídico protegido es plural y afecta al tráfico jurídico.

Finalmente debemos mencionar a los clubs de futbol, que la Jurisprudencia menor incluye sin duda en el concepto de sociedad que se recoge en el art. 297 CP, y ello en base al requisito de la participación de modo permanente en el mercado que, sin duda, concurre en estas entidades deportivas22).