Читать книгу Delincuencia económica - Covadonga Mallada Fernández - Страница 72

La Ley Orgánica 1/2015, dividiendo la tradicional regulación unitaria con los delitos de alzamiento de bienes29), ha otorgado un Capítulo específico –el VII bis del Título XIII– a las figuras delictivas de insolvencia punible, que se configuran en las situaciones que el artículo 259.1 del Código Penal denomina como «insolvencia actual o inminente». Con ambas expresiones, el Legislador penal se refiere a la imposibilidad de un determinado deudor (sea o no empresario) de hacer frente al cumplimiento de las obligaciones económicas contraídas por él (la expresión latina in solvo define la incapacidad de pago), si bien cada una de ellas tiene un alcance notablemente distinto. En efecto, al referirse a la inminencia de la insolvencia, el Código Penal caracteriza la situación de crisis económica (como ya se ha indicado, éste era el término que el Código empleaba en este ámbito hasta la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015), en la que el activo circulante del deudor (tesorería, ya constituida por dinero efectivo en caja, o por los saldos en cuentas corrientes bancarias) es inferior al importe de los pagos inmediatamente exigibles al mismo en un momento dado, no obstante tener aquél otros bienes patrimoniales de cuantía superior al de su pasivo exigible; en tanto que, cuando el Código emplea la fórmula de la actualidad de la insolvencia, se refiere ya a la inexistencia de bienes suficientes, en el patrimonio del deudor (sea o no, igualmente, empresario), para hacer frente a aquellas deudas. En el primero de los casos, el deudor requiere de tiempo para convertir en dinero efectivo sus activos patrimoniales, de tal manera que, con un adecuado sistema de fraccionamiento y aplazamiento de pagos, puede cumplir todas las obligaciones económicas contraídas por él. En el segundo, en cambio, como el conjunto de los bienes patrimoniales del deudor tiene una cuantía inferior al importe de sus deudas, su incapacidad de pago se torna definitiva, y la satisfacción de los intereses económicos de sus acreedores requiere la renuncia parcial a sus créditos, y la ejecución del completo patrimonio del deudor. Por ello, y como también se ha indicado, el apartado XVI del Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015, que ha dado nueva reacción a estos delitos, habla de situaciones de «bancarrota».

En nuestro sistema jurídico, ninguna de ambas soluciones pertenece al libre ámbito organizativo de cada empresario, ni tampoco está autorregulada por el propio mercado. El Estado, en atención a la trascendencia social de tales supuestos de crisis económica o insolvencia individual, ha establecido una regulación específica para la ordenación procedimental, y la solución económica, de todos estos supuestos. A tal fin, rigen en la actualidad la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la reforma concursal, y la Ley 22/2003, también de 9 de julio, Concursal (muy modificada hasta la fecha), en cuyo artículo 2 se precisa que «la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común», y que «se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles». Además, en esta última norma se establecen con precisión los supuestos en los que se considera que existe legalmente concurso; se determinan los procedimientos judiciales que es preciso seguir para resolver esas situaciones de crisis; se detallan los requisitos formales y materiales que es preciso cumplir para acudir a tales trámites, y acreditar la realidad de la situación económica de insolvencia; y se regulan las distintas soluciones que pueden darse a la misma.

Así, el respeto a las reglas de este sistema exige que el deudor, que se encuentre en una de aquellas situaciones legales de crisis económica o insolvencia, se comporte con un específico deber de diligencia en la gestión de sus asuntos económicos (en defensa de los intereses de sus acreedores, y del mismo orden socioeconómico), y, llegado el caso, acuda a los órganos judiciales con la realidad de su situación patrimonial, facilite la adopción por éstos de las decisiones inmediatas precisas para la contención del conflicto, y cumpla las soluciones que finalmente se articulen en tales procedimientos judiciales. Por el contrario, quien, estando obligado a comportarse de este modo, no lo hace, incurre en sanciones específicas previstas a tal fin en el ámbito civil, y puede además incurrir en delito, porque el Legislador ha determinado, en primer lugar, que incurren en responsabilidad penal los deudores que, estando en tal situación de insolvencia inminente o actual, incumplan aquel específico deber de diligencia y, a través de una cualquiera de las nueve conductas que expresamente tipifica en el art. 259.1 del Código, deje de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, sea declarado en concurso30), o lleve a cabo la conducta prevista en el art. 260.1. Además, sanciona en segundo lugar dos comportamientos de fraude en relación con la generación o la tramitación de los procedimientos judiciales previstos legalmente para la solución de los casos de crisis económica o insolvencia.

Los delitos relativos a la causación de estas situaciones, y al incumplimiento del deber de diligencia en tales circunstancias, se tipifican en el artículo 259.1 y 2 del Código Penal, para sancionar al deudor que, encontrándose en una situación de insolvencia inminente o actual (presupuesto necesario para la aplicación del tipo, conforme al artículo 259.1) deje de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado judicialmente en situación de concurso (situaciones que el artículo 259.4 del Código determina como condiciones objetivas de punibilidad), y requieren la realización de cualquiera de las siguientes conductas, expresamente tipificadas (en relato farragoso y redundante)31) en los ordinales 1.º a 9.º de este art. 259.132):

a) Ocultar, causar daños o destruir los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos (o deberían haberlo estado) en la masa del concurso en el momento de su apertura;

b) Realizar actos de disposición, mediante la entrega o transferencia de dinero o de otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial;

c) Realizar operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica;

d) Simular créditos de terceros, o reconocer créditos ficticios;

e) Participar en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso, y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos;

f) Incumplir el deber legal de llevar contabilidad, llevar doble contabilidad, o cometer en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera; y destruir o alterar los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera;

g) Ocultar, destruir o alterar la documentación que el empresario está obligado a conservar, durante el tiempo en que rige esta obligación legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor;

h) Formular las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o la valoración de la situación económica real del deudor; o incumplir el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo; o

i) Realizar cualquier otra conducta, activa u omisiva, que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos, y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor, o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial33).

Todas estas figuras conforman un delito especial (del que sólo puede ser autor ejecutivo el deudor que se encuentre en la situación de crisis económica o insolvencia, incluido, en los casos de personas jurídicas, su administrador de hecho o de Derecho), de mera actividad (pues el tipo no exige ningún resultado patrimonial, o de otro género, que derive de las conductas expuestas, y ello sin perjuicio de la plasmación legal de las dos condiciones objetivas de punibilidad ya expuestas)34), de peligro (según reconoce el apartado XVI del Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2015), y de conducta plural y abierta, en los términos descritos.

El Código reprocha, así, en este artículo, que el autor del hecho reduzca indebidamente el patrimonio que es garantía del cumplimiento de sus obligaciones (como sucedió, por ejemplo, en el caso de la STS de 16 de julio de 1999, en el que un administrador, con el fin de que los acreedores de su sociedad no pudieran encontrar dinerario con el que cobrar sus créditos, procedió a endosarlos a otra empresa, sin que tales endosos correspondieran a operaciones reales entre ambas sociedades, lo que ocasionó posteriormente la declaración de quiebra), o dificulte o imposibilite el conocimiento por el acreedor de la verdadera situación económica del deudor. Pero téngase presente que sólo es delictiva si, con posterioridad a la realización de la acción típica, concurre (como condición objetiva de punibilidad) el incumplimiento regular, por el deudor, de sus obligaciones exigibles, o la declaración judicial de concurso. De este modo, si finalmente (porque nadie denuncie el incumplimiento de aquellas obligaciones exigibles, o inste el correspondiente proceso judicial, o porque, en su caso, el órgano que llegue a conocer de tal expediente desestime la solicitud) no logran acreditarse ninguna de tales situaciones, los actos de causación o agravación de la situación de crisis económica, o de la insolvencia, serán atípicos en relación con la conducta delictiva descrita en el artículo 259 del Código, sin perjuicio de la posibilidad de su punición autónoma, en su caso, si fueran constitutivos de alguna otra infracción (frustración de la ejecución, falsedad documental, o delito societario, posiblemente).

Este delito se agrava, conforme establece el nuevo art. 259 bis (incorporado al Código por la Ley Orgánica 1/2015), en los tres siguientes supuestos:

a) Cuando se produce, o puede producirse, perjuicio patrimonial en una generalidad de personas, o pueda ponerlas en una grave situación económica;

b) Cuando se cause a alguno de los acreedores un perjuicio económico superior a 600.000 euros; y

c) Cuando al menos la mitad del importe de los créditos concursales tenga como titulares a la Hacienda Pública (estatal, autonómica, local o foral) y a la Seguridad Social.

Además, y de manera poco justificable (a la vista del amplio elenco de modalidades de comisión del delito que acaban de expresarse), el art. 260.1 tipifica también como delito la conducta del deudor que, encontrándose en la misma situación de insolvencia inminente o actual, favorezca a alguno de sus acreedores realizando un acto de disposición patrimonial, o generador de obligaciones, destinado a pagar un crédito no exigible, o a facilitar una garantía a la que no tenía derecho, cuando se trate de una operación que carezca de justificación económica o empresarial. Nótese que, en este específico caso, la sanción es incondicional, pues no se aplican aquí las condiciones objetivas de punibilidad establecidas en el artículo 259.4, y ya analizadas.

En segundo término, las infracciones que tipifican el fraude en la generación o la tramitación de los procedimientos judiciales previstos legalmente para la solución de los casos de crisis económica o insolvencia son los siguientes:

a) La realización, una vez admitida a trámite la solicitud del concurso, pero sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la Ley, de actos de disposición patrimonial, o generadores de obligaciones, con la finalidad de pagar a acreedores determinados, privilegiados o no, con posposición del resto (artículo 260.2 del Código).

Esta infracción se ha diseñado legalmente como un delito especial (del que sólo puede ser autor el deudor sujeto a expediente judicial concursal), de mera actividad (pues el delito no requiere para su consumación la obtención de ningún beneficio personal del autor, ni perjuicio patrimonial de tercero, sancionándose la mera realización del acto formal de disposición patrimonial, o de contracción de obligaciones), y de conducta exclusivamente activa (pues tanto la disposición patrimonial como la contracción de obligaciones requieren actos positivos, siendo conceptualmente imposible su comisión por omisión).

Por lo demás, el tipo objetivo de este delito requiere que la acción típica se lleve a cabo una vez que se haya admitido a trámite la solicitud de declaración judicial del estado concursal, que el deudor carezca de autorización expresa por el órgano judicial o los órganos concursales, que persiga pagar a uno o varios acreedores, con posposición del resto, y que la conducta no esté amparada por una previsión legal.

La finalidad de esta infracción es reprochar penalmente la conducta de quien no respeta las reglas establecidas por el Estado para la canalización y solución procesal de las situaciones de crisis económicas o insolvencias. El objeto de prohibición no es, así, la causación de ningún perjuicio patrimonial a los acreedores postergados (pues el tipo no concede la menor relevancia a la cuantía económica de los pagos efectuados, ni al importe de los créditos afectados por la acción típica), ni tampoco la infracción del principio de igualdad en la atención de los intereses de los acreedores (lo que la doctrina mercantilista denomina como par condictio creditorum), pues también constituye acción típica –según resulta de la propia redacción del artículo 260.2– el pago de un acreedor privilegiado (que tiene derecho a la percepción del importe de su crédito con posposición de los acreedores ordinarios), sino la actuación del deudor asumiendo facultades dispositivas que, una vez iniciado formalmente el expediente concursal judicial, ya no le corresponden. En efecto, la admisión a trámite de una solicitud de declaración de concurso genera, de manera inmediata, el desapoderamiento, del afectado por la misma, de todas las facultades de administración patrimonial, que el Juez otorga a determinados terceros (administradores concursales). A partir de ese momento, en consecuencia, estos terceros son los únicos que pueden decidir la realización de un acto de disposición, o de contracción de obligaciones (de contenido económico, se sobreentiende), que afecten al patrimonio sujeto al expediente. El deudor queda formalmente desapoderado de la administración del patrimonio objeto del concurso, y debe abstenerse de la realización de cualquier acto con trascendencia económica. El incumplimiento de este deber, por lo que supone de alteración de las reglas de organización del sistema, deviene delictivo.

b) Y la presentación, a sabiendas, en un procedimiento concursal, de datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquél (artículo 261).

Con esta infracción, el Legislador sanciona la conducta fraudulenta de quien utiliza conscientemente datos falsos para provocar error en el órgano judicial, y obtener indebidamente la declaración judicial (injustificada, e improcedente, por tanto) de un estado legal de concurso que no corresponde a quien la solicita. Es, una vez más, el reproche a quien no respeta las reglas de ordenación estatal de las situaciones de crisis económica.

El delito así configurado es especial (pues sólo puede ser autor ejecutivo del mismo el deudor implicado en el expediente procesal concursal), de mera actividad (pues el tipo no exige para la consumación del ilícito que el autor del hecho llegue a obtener la declaración judicial perseguida con su conducta, ni ningún resultado patrimonial, o de otro género), y de conducta exclusivamente activa (pues el comportamiento típico, de presentación de datos falsos en un expediente judicial, sólo puede realizarse a través de un comportamiento positivo, siendo conceptualmente imposible su comisión por omisión).

Los demás elementos de la parte objetiva del tipo son sencillos: los datos son falsos en cuanto no reflejen la verdadera situación patrimonial del afectado por el expediente (sin perjuicio de la irrelevancia penal de desviaciones no sustanciales de la realidad, por lo demás poco compatibles con la intención dolosa exigida por el tipo); tales datos falsos han de referirse al estado contable del afectado por el expediente; y han de presentarse –por la propia iniciativa del sujeto activo, o en respuesta a un requerimiento del Juez correspondiente– en un procedimiento judicial instado (por el sujeto activo del delito o por un tercero) para obtener la declaración legal de concurso.