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8. OTRAS PREVISIONES DE CARÁCTER PROCESAL

El artículo 259 del Código ha incorporado a la regulación penal dos previsiones de indudable utilidad para el desarrollo de los procedimientos de este orden que se sigan por delitos de causación o agravación dolosa de la situación de crisis económica o insolvencia, establecidos en el mismo. La primera, contenida en el primer inciso del quinto apartado de este artículo, establece que «este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación de éste». De este modo, al desvincularse el proceso penal de la necesidad de conclusión del civil, gana rapidez y agilidad.

Y la segunda, recogida en el sexto apartado de este mismo artículo, advierte de que, «en ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal». Este criterio, que de hecho ya estaba siendo seguido por la jurisprudencia con anterioridad a su expresa previsión legal, elimina los conflictos interpretativos que podían provocarse por la utilización, en los ordenamientos civil y penal, de los mismos conceptos (fraudulencia y culpabilidad) para referirse a realidades diferentes.

QUINTANO RIPOLLÉS, «Tratado de la Parte Especial del Derecho penal», vol. III, Ed. Revista de Derecho Privado-EDERSA, 2.ª ed., puesta al día por García Valdés, Madrid, 1978, pp. 11-12, configuró estas infracciones como patrimoniales porque «versan sustancialmente sobre el patrimonio en la doble sinalagmática dimensión de lucro propio y ajeno detrimento», si bien precisando que, «aunque el patrimonio y su salvaguarda sea el objeto y bien jurídicos mediatos, el inmediato y más genuino lo constituye la pretensión o crédito del acreedor, en modo alguno los bienes sobre los que el acto opera, que son propios del culpable». Y este planteamiento se sigue manteniendo por la doctrina. Vid., por ejemplo, Maza Martín, «Las insolvencias punibles», en Del Rosal Blasco (coord.), «Empresa y Derecho penal», Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, p. 270.

TIEDEMANN, «El nuevo Derecho penal alemán de la quiebra y las causas de la quiebra», en sus «Lecciones de Derecho Penal económico (comunitario, español, alemán)», Ed. PPU, Barcelona, 1993, pp. 215-216, con otra perspectiva, sistematiza estos modelos históricos, en lo que a las situaciones de quiebra se refiere, en bancarrota simple, bancarrota fraudulenta, favorecimiento de acreedores, actuaciones para ocultar la situación de crisis económica, y dilaciones en la declaración de la quiebra.

Capítulo cuarto –«De las quiebras»– del Título tercero –«De los delitos contra la propiedad de los particulares»– de su Parte Segunda –«De los delitos contra los particulares»–.

Sección Primera –«Alzamiento, quiebra e insolvencia punible»– del Capítulo IV –«De-fraudaciones»– del Título XIV –«Delitos contra la propiedad»– de su Libro Segundo.

Hasta en su ubicación y denominación de sus rúbricas: Sección Primera –«Alzamiento, quiebra e insolvencia punibles»– del Capítulo IV –«Defraudaciones»– del Título XIII –«De los delitos contra la propiedad»– de su Libro Segundo.

Los supuestos contemplados en el artículo 542 son los de menor gravedad (haber hecho gastos domésticos o personales excesivos y desacompasados con relación a su fortuna, atendidas las circunstancias de su rango y familia; haber sufrido, en cualquiera clase de juego, pérdidas que excedieren de lo que por vía de recreo aventurare, en entretenimientos de esta clase, un padre de familia arreglado; haber tenido pérdidas en apuestas cuantiosas, compras y ventas simuladas u otras operaciones de agiotaje, cuyo éxito dependa exclusivamente del azar; haber enajenado, con depreciación notable, bienes cuyo precio estuviere adeudando; y retardo en haber dejado de presentarse en concurso, cuando su pasivo fuere tres veces mayor que su activo), en tanto que los más duramente penados son los del artículo 543 (haber incluido gastos, pérdidas o deudas supuestas, u ocultado bienes o derechos en el estado de deudas, relación de bienes o memorias que haya presentado a la autoridad judicial; haberse apropiado o distraído bienes ajenos que le estuvieren encomendados en depósito, comisión o administración; haber simulado enajenación o cualquier gravamen de bienes, deudas u obligaciones; haber adquirido por título oneroso bienes a nombre de otra persona; haber anticipado, en perjuicio de los acreedores, pago que no fuere exigible sino en época posterior a la declaración de concurso; y haber distraído, con posterioridad a la declaración en concurso, valores correspondientes a la masa).

Sección Primera –«Alzamiento, quiebra, suspensión de pagos e insolvencias punibles»– del Capítulo IV del Título XIV del Libro II.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia habían criticado severamente la regulación precedente en la materia, básicamente por su inoperancia práctica. FEIJÓO SÁNCHEZ, «Crisis económica y concursos punibles», Diario La Ley, n.º 7178, 20 de mayo de 2009, p. 2, decía en este sentido que, «históricamente, fuera del alzamiento de bienes, las restantes modalidades de insolvencias punibles (el actual Derecho Penal Concursal) han tenido escasa relevancia debido a su dependencia de los procesos civiles y su accesoriedad extrema respecto de la regulación mercantil sobre la quiebra». En el mismo sentido se ha pronunciado RODRÍGUEZ PADRÓN, «Las insolvencias punibles en la reforma del Código Penal», en «La Ley Penal», n.º 117, noviembre-diciembre 2015, s/p (edición electrónica).

Capítulo VII –«De las insolvencias punibles»– del Título XIII –«Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico»– del Libro II del Código). MAZA MARTÍN, «Las insolvencias punibles», op. cit., pp. 278 a 286, destacó en su momento, como sus novedades más reseñables, la disociación de las insolvencias punibles respecto de las defraudaciones (y su consecuente vinculación con la defensa del orden socioeconómico); la desvinculación de la norma penal respecto de la civil y la mercantil en la materia; la extensión de estos delitos, en lo que a los créditos impagados se refiere; la eliminación de la diferencia entre quiebra y concurso de acreedores, para la elaboración de las descripciones típicas; la supresión de los supuestos de comisión culposa; la simplificación de los supuestos típicos; la incorporación de nuevas figuras delictivas; la unificación de las penas; y la nueva previsión de que el importe de la responsabilidad civil deberá incorporarse, en su caso, a la masa. Vid., igualmente, la relación valorada de las novedades que incorporó este texto legal, que efectúa SAGRERA TIZÓN, «El Derecho concursal en el nuevo Código Penal», Ed. Revista General del Derecho, Valencia, 1998, pp. 56 a 70.

Este precepto fue exhaustivamente analizado en su momento por NIETO MARTÍN, «El delito de quiebra», Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, passim.

BOE n.º 77, de 31 de marzo de 2015; corrección de errores en BOE n.º 139, de 11 de junio. Su entrada en vigor, conforme establecía expresamente su Disposición Final Octava, tuvo lugar el 1 de julio de ese mismo año.

SAGRERA TIZÓN, «El Derecho concursal en el nuevo Código Penal», op. cit., p. 17, define con claridad y sencillez la situación civil de insolvencia como impotencia patrimonial del deudor para atender el cumplimiento de sus obligaciones, esto es, aquella que concurre «cuando el patrimonio del deudor no alcanza para cubrir la totalidad de sus deudas».

Por ello, dice la STS de 6 de mayo de 1985 que «no es la insolvencia lo que condena (.../...), sino sacar los bienes de la acción directa del acreedor».

Y por ello el AAP de Toledo de 31 de julio de 2017 recalca que este delito «constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor».

Por todos, TIEDEMANN, «El nuevo Derecho penal alemán de la quiebra y las causas de la quiebra», op. cit., p. 217.

En contra, considerándolo delito de mera actividad (de peligro, de riesgo, o de resultado cortado), MAZA MARTÍN, «Las insolvencias punibles», op. cit., pp. 290-291. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, SSTS de 5 de julio de 2002, 31 de marzo de 2003 y 6 de julio de 2017), tiene establecido que «uno de los elementos del delito es la producción de un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo».

TIEDEMANN, «El nuevo Derecho penal alemán de la quiebra y las causas de la quiebra», op. cit., p. 218, tiene igualmente por evidente que sólo puede ser autor de estos ilícitos quien tiene deudas de dinero frente a otro.

El AAP de Toledo de 31 de julio de 2017 excluye la tipicidad de la acción por la mera disolución de la sociedad de gananciales, y la consecuente adjudicación individualizada de los bienes existentes en la misma a cada uno de los cónyuges, cuando «ambos son responsables solidarios de las deudas y los acuerdos» y por ello «la querellante puede pedir la traba de los inmuebles con independencia de a nombre de quién estén inscritos».

OCAÑA RODRÍGUEZ, «El delito de alzamiento de bienes. Sus aspectos civiles», Ed. Colex, Madrid, 1997, pág. 64.

La STS de 6 de julio de 2017 ha establecido, a este respecto, que esta infracción «no requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución, sino a la de agotamiento del delito».

La jurisprudencia siempre ha considerado que lo pretendido por el legislador con este precepto (o su precedente modelo, del artículo 258) era superar la difícil subsunción en la modalidad básica del alzamiento de aquellos supuestos en los que el autor de un hecho delictivo se situaba bajo la situación de insolvencia para eludir las responsabilidades civiles derivadas de su acción con anterioridad a que se dictase sentencia condenatoria.

La STS de 12 de enero de 2017 ha declarado que este precepto zanja una cuestión largamente discutida, como es la de si constituye alzamiento de bienes la conducta del autor de un delito que, antes de haber sido condenado por el mismo, pero sabedor de que ha generado un perjuicio del que tendrá que responder mediante una indemnización, se alza con los bienes y se coloca en una situación que le imposibilita o dificulta de modo sensible la satisfacción de dicha obligación, inclinándose el legislador por entender que la obligación «ex delicto» nace de la propia infracción criminal.

La STS de 12 de enero de 2017 ha precisado también que este tipo no requiere que la enajenación de bienes haya sido simulada, pues se pretende proteger al acreedor no solo contra ella, sino también de aquellas enajenaciones reales que configuran un serio obstáculo para hacer efectivos los créditos del sujeto pasivo.

El reciente AAP de Toledo de 31 de julio de 2017 reitera que esta tradicional expresión legal se interpreta «en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de aprenio que podrían seguir sus acreedores».

Cónyuges que no estén separados legalmente, o de hecho, o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio; ascendientes; descendientes; hermanos, por naturaleza o por adopción; y afines en primer grado si viviesen juntos.

La SAP de Guipúzcoa, de 31 de marzo de 2017, con cita de la STS de 15 de noviembre de 2016, ha determinado que, «atendiendo a la propia estructuración del injusto en torno a una acción global –causar la insolvencia–, todos y cada uno de los actos dispositivos que conducen a la insolvencia integran una única acción. El tipo penal de la insolvencia punible descrito en el artículo 260.1 del Código Penal [en la redacción anterior a la LO 1/2015, equivalente al actual artículo 259] constituye un tipo de estructura global, integrado por una serie de supuestos fácticos que no son susceptibles de integrar un concurso real de delitos ni de configurar un delito continuado. Y ello porque en la construcción del tipo el legislador utiliza un concepto global que abarca tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. De esta forma, todos los actos dispositivos efectuados con la finalidad de provocar una insolvencia por una persona en perjuicio de los acreedores constituyen un solo y único delito, porque la estructura de tal delito se refiere a una actuación plural/global que absorbe los hechos aislados realizados todos con una común finalidad defraudatoria, lo que excluye también la posibilidad de aplicar la figura del delito continuado».

Y concluye esta Sentencia que «es doctrina generalmente aceptada que la “despatrimonialización” posterior a un delito de estafa no significaría otra cosa que la definitiva disposición de lo obtenido fraudulentamente. En conclusión, la Audiencia debió aplicar y no lo hizo, el concurso aparente de leyes o normas, previsto en el artículo 8.3 del Código Penal y no el artículo 77 del mismo cuerpo legal (concurso de delitos)».

Dice la STS de 1 de marzo de 2017, a este respecto, que «sancionar exclusivamente con las penas del alzamiento de bienes o exclusivamente con las previstas para la estafa, a quien ha maquinado un ardid para lograr engañar a otro impulsándole a un acto de disposición en su beneficio, y luego extrae fraudulentamente de su patrimonio bienes para dificultar el debido resarcimiento, además de la incongruencia punitiva que conllevaría su consideración como concurso de normas, supone ignorar una relevante porción del injusto, negar la trascendencia penal en ese caso a toda actividad inicial defraudatoria en el primer supuesto, o de insolvencia punible posterior, en el segundo».

La SAP de Guipúzcoa, de 31 de marzo de 2017, ha mantenido, en este mismo sentido, que «el delito de insolvencia punible no se distingue sustancialmente del delito de alzamiento de bienes. La única diferencia reside en el plano formal: a saber, en el dato de que el delito de insolvencia punible requiere la declaración civil de insolvencia. Este elemento constituye una condición objetiva de punibilidad, en virtud del cual la declaración civil de concurso transforma el estado fáctico de la insolvencia en condición jurídica de concursado».

FEIJÓO SÁNCHEZ, «Crisis económica y concursos punibles», op. cit., p. 4, se ha planteado si «existe una presunción legal de que los supuestos de insolvencias en las que media un procedimiento concursal resultan más perturbadores para el tráfico jurídico-económico y afectan más a la vida social que las figuras de alzamiento».

La SAP de Guipúzcoa de 31 de marzo de 2017 ha descrito este elenco de conductas como «los modos de gestionar y administrar un patrimonio empresarial que han conducido a su destrucción o a una notable disminución de su activo, causando, de esta manera, perjuicio a las personas que habían confiado en una administración legal y diligente».

Un análisis pormenorizado del contenido de cada uno de estos apartados puede verse en RODRÍGUEZ PADRÓN, «Las insolvencias punibles en la reforma del Código Penal», op. cit., s/p.

Téngase en cuenta que, como ha criticado RODRÍGUEZ PADRÓN, «Las insolvencias punibles en la reforma del Código Penal», op. cit., s/p. (edición electrónica), «dada la especificidad de la materia, y teniendo a la vista el catálogo de conductas que este nuevo artículo contempla como propias de la gestión patrimonial punible, no resulta fácil representarse esos otros comportamientos que den cabida al delito de insolvencia». Además, y en todo caso, FEIJÓO SÁNCHEZ, «Crisis económica y concursos punibles», op. cit., p. 13, ha alertado de que «la idea de gestión o administración no ordenada representa (.../...) un referente poco claro y de escasa concreción para determinar cuándo se causa o agrava fraudulentamente una insolvencia. Incluso su utilidad es prácticamente nula cuando nos salimos del ámbito de la empresa y pensamos en el deudor común o por bienes de consumo, donde prácticamente no existen referentes estandarizados».

Con otra perspectiva, la SAP de Guipúzcoa, de 31 de marzo de 2017 considera que este delito es de resultado, «no en cuanto produce lesión, sino peligro, en cuanto origina un riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de crisis económica o de insolvencia, estados, ambos, que llevan aparejados efectos como regulaciones de empleo, despidos, demoras en los pagos y un sin fin de consecuencias derivadas de una situación de crisis económica o de insolvencia».

La SAP de Guipúzcoa de 31 de marzo de 2017 ha indicado, en este sentido, que en este delito «la declaración de concurso es el hito cronológico final; es decir, es la meta del discurrir comisivo que tipifica (así STS 760/2015). De ahí que se afirme (STS 40/2008, de 25 de enero) que la progresión delictiva de actos que pueden integrar el mismo (sustancialmente actos de vaciamiento patrimonial en perjuicio de los acreedores, junto a falsedades documentales o resultantes en la contabilidad), dirigido todo ello a una insolvencia generalizada del deudor, que se causa o se agrava dolosamente, concluye precisamente con la declaración de quiebra (actualmente concurso) declarado judicialmente. En el plano objetivo del injusto la acción del deudor, encaminada a la defraudación de los acreedores, puede producirse en un escenario preconcursal (STS 494/2014, de 18 de junio)».

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