Читать книгу Delincuencia económica - Covadonga Mallada Fernández - Страница 86

En cuanto a la admisión del delito continuado34) en relación a este delito societario, no ha sido uniforme nuestra Jurisprudencia. Así, en un primer momento, en la STS núm. 867/2002, de 29 de julio, se viene a establecer que su admisión presenta dificultades técnicas pues mantiene que «...que la propia decisión de alterar o falsear la verdadera situación económica o jurídica de la sociedad, supone la existencia de un previo plan o diseño de ejecución que va implícito en la conducta típica. Asimismo la actividad falsaria necesita, indispensablemente, de una pluralidad de hechos que forman parte del fin último de los sujetos activos (administradores de hecho o de derecho) y que, por su necesaria complejidad, exigen una pluralidad de actuaciones que ya están embebidas en el tipo».

Sin embargo, posteriormente se resuelve la cuestión en un sentido diferente y, a nuestro juicio, de una manera definitiva y entiendo que correcta. Así, la STS núm. 1256/2004, 10 de diciembre, afirma esencialmente que no estaríamos ante un delito continuado cuando las diversas conductas falsarias sean cometidas dentro de cada ejercicio anual. Por un lado, se afirma en la sentencia que es claro que cuando se habla de falsedades contables estamos ya de por sí ante una pluralidad de conductas regidas por un mismo dolo unitario. Pero, sin embargo, el TS afirma que si concurre dicho delito continuado cuando de forma reiterada y con un plan de actuación único produce alteraciones en las cuentas anuales correspondientes a cada uno de los ejercicios, es decir, la pluralidad de falsedades contables se renueva en cada ejercicio con el fin de conseguir un beneficio final consistente en la suma de lo defraudado en cada uno de ellos. Y para sostener o reforzar este criterio se remite al art. 305.2 del CP que en relación al delito contra la Hacienda Pública establece que para la determinación de la cuantía defraudada hay estar a cada periodo impositivo o de declaración.

En cuanto a la relación concursal existente entre el art. 392 CP (falsedad en documento mercantil) y el art. 290 CP, la Consulta 15/1997 de la FGE se pronuncia en el sentido de considerar que no se dará concurso de normas alguno en el supuesto de que se cometa la modalidad falsaria consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos, pues el art. 392 CP no sería de aplicación y sí únicamente el art. 290 CP, siempre que se cumplan todos los elementos objetivos y subjetivos que hemos ya expuesto. En el supuesto de que la conducta ejecutada sea encuadrable en alguno de los supuestos falsarios de los tres primeros apartados del art. 390 CP, y al mismo tiempo se cumplieran los requisitos del art. 290 CP, sería de aplicación éste último con preferencia en aplicación del principio de especialidad (art. 8, regla 1.ª CP). En el supuesto de faltar alguno de los requisitos exigidos para la aplicación del art. 290 CP, sería de aplicación el art. 392 del CP, delito de falsedad cometido por particular.

Ahora bien, la Consulta de la FGE 15/1997, cuando se refiere a los requisitos de aplicación del art. 290 CP, incluye también los requisitos procesales, de tal forma que en el caso de no presentarse la denuncia que exige el art. 296 CP, como requisito de procedibilidad, o cuando se retire la acusación, procederá la aplicación del delito de falsedad documental del art. 392 CP.

Aun así, la STS núm. 865/2005, de 24 de junio, que recoge el anterior criterio, aclara que si no se da el requisito de procedibilidad sería aplicable el art. 392 CP, pero restringiendo su aplicación al supuesto de que la conducta falsaria se corresponda con alguno de los supuestos de los tres primeros apartados del art. 390 del CP, dejando fuera el supuesto de faltar a la verdad en la narración de los hechos.

Sin embargo, hay sentencias de Audiencias Provinciales en las que se mantiene que el delito societario es un delito privado, pues no afecta a intereses generales ni a una pluralidad de personas, y que en el caso de que se retire la acusación por desistimiento o perdón de los ofendidos procede declarar extinguida la responsabilidad penal35).

Otro problema concursal que se puede plantear en realidad es en relación con el delito de administración desleal recogido actualmente en el art. 252 CP tras la reforma de la LO 1/2015, de 30 de marzo, y que comprende la administración desleal societaria, que anteriormente se regulaba en el derogado 295 del CP, como ya se ha dicho.

Ahora bien, hay que diferenciar dos supuestos de hecho que pueden presentarse en la realidad societaria:

a) Que la falsedad contable se realice con posterioridad a la disposición fraudulenta de bienes de la sociedad con el fin de ocultar la misma.

Pues bien, en ese caso estaríamos ante un concurso real de delitos (art. 73 del CP). Así se afirma en la STS núm. 464/2014, de 3 de junio, expresando que «cuando la falsedad en documentos sociales deviene medio de ocultación de una administración fraudulenta, efectivamente se produce un concurso real de delitos». Resulta clara, en ese caso, la ausencia de una relación medial entre los delitos, no dándose un supuesto de concurso medial del art. 77 CP.

En otra sentencia del TS, la núm. 1217/2004, de 2 de noviembre, se profundiza en el tratamiento penal que debe darse a este supuesto de falsedad documental posterior a los actos de apropiación y que se ejecuta con una clara intención de ocultar los mismos. Primeramente, la sentencia descarta el concurso medial por razones obvias, pero también rechaza que estemos ante un supuesto de autoencubrimiento impune, afirmando rotundamente que estaríamos ante un supuesto de concurso real. Y para llegar a dicha conclusión hace hincapié en la doctrina jurisprudencial en relación al concurso de normas y sus requisitos. Esencialmente viene a decir que para que estemos ante un concurso de normas y no ante un concurso de delitos es imprescindible que «ninguna parte injusta del hecho quede sin respuesta penal». Y ello no se daría en el presente supuesto pues el delito societario del art. 290 CP y el de apropiación indebida, «son perfectamente autónomos e independientes sin relación entre ellos que permita un supuesto de progresión o se dé el caso que uno de los preceptos en que el hecho es subsumible comprenda en su injusto el todo...36)».

b) Que la falsedad sea medio necesario para realizar las ulteriores disposiciones fraudulentas sobre bienes de la sociedad por parte del administrador de hecho o de derecho.

Pues bien, en este caso se estima que la calificación oportuna es la de un concurso medial de delitos del art. 77 CP, que precisamente fue objeto de modificación por la LO 1/2015, de 30 de marzo, en cuanto que establece una nueva norma relativa a la determinación de la pena a imponer en estos casos de concurso medial37).

La STS núm. 464/2014, de 3 de junio, indica como al utilizarse las falsedades contables como instrumento necesario para ulteriores disposiciones defraudatorias de realizarse la calificación de los hechos como un supuesto de delito continuado de falsedad en documentos sociales del art. 290, inciso final, en concurso medial con un delito continuado de administración desleal del art. 29538).

Finalmente, debe destacarse la relación de especialidad en la que se encuentra el art. 261 CP (presentación en procedimiento concursal de datos falsos relativos al estado contable, con el fin de lograr indebidamente la declaración de aquel), con respecto al delito de falsedad contable del art. 290 CP, que debe resolverse acudiendo al art. 8.1.ª, CP, y aplicándose de manera preferente el art. 261 CP39) . Y ello es así esencialmente porque las posibles falsedades documentales cometidas en los balances que deben presentarse en los procedimientos de quiebra o concurso o expedientes de suspensión de pagos, constituyen «elemento objetivo del tipo previsto en el art. 261».