Читать книгу Delincuencia económica - Covadonga Mallada Fernández - Страница 85

En cuanto a la conducta típica consistente en falsear, la STS núm. 1217/2004, de 2 de noviembre afirma que supone «mentir, alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho». Es especialmente importante en el mismo sentido la STS núm. 655/201023), ya menciona con anterioridad. En otras sentencias, se dice que consiste en falsear las cuentas anuales, es decir, «adulterar, simular o tergiversar la verdadera situación contable de la entidad de que se trate24)».

Con lo anteriormente expresado ya se nos indica que cabe cometer este delito no solo cuando se altera la realidad económica o jurídica falseando las cuentas anuales u otros documentos de manera activa sino cuando se omiten determinadas operaciones que deben reflejarse en aquellos, ocultando que es otra la realidad de la sociedad. Así la anterior sentencia dice «de esta forma la falsedad se puede concretar tanto a través de conductas positivas como a través de la ocultación u omisión de datos cuya presencia es imprescindible para reflejar, veraz e íntegramente, la situación jurídica o económica de la entidad».

Precisamente el deber jurídico del administrador, de cumplir su función con la diligencia de un ordinario empresario y de un representante leal (art. 127.1 LSA y art. 61 LSRL), que implica también ser veraz en relación a la información contable de la sociedad que debe proporcionar, supone una fuente de la posición de garante, que permite que el resultado sea imputable al administrador por comisión por omisión25). El problema principal que se nos plantea en relación a la conducta típica de falseamiento de las cuentas u otros documentos a que se refiere el delito societario del art. 290 CP, es si cabe incluir o no todas las modalidades falsarias del art. 390 CP. Hay que tener en cuenta que el art. 392 CP, en relación a las falsedades que cometiere un particular en un documento mercantil, limita la tipicidad a aquellos supuestos en los que se ejecutare alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del art. 390 CP26), excluyendo, por tanto, la modalidad falsaria consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos.

Pues bien, la Jurisprudencia del TS es clara en relación a la aplicación del art. 290 del CP, pues considera que comprende todas las modalidades falsarias del art. 390 CP, incluida la 4.ª consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos27), aunque resulte claro que el administrador de hecho o de derecho de una sociedad no tiene la condición de autoridad o funcionario público.

Incluso la STS núm. 359/2013, afirma que este delito constituye una verdadera modalidad falsaria en que su componente esencial es precisamente faltar a la verdad en la narración de los hechos, como ocurre igualmente en otros preceptos de este CP, art. 261, el art. 326 y el art. 362 del CP. En el mismo sentido, la STS núm. 932/2006 refiriéndose a esos mismos delitos afirma que tratándose de delitos especiales, que tienen su propio tratamiento y sanción, «el principio de especialidad se impone y la tipicidad expresa determina la punición de esos hechos». En el mismo sentido, encontramos la STS núm. 1256/2004, de 10 de diciembre, que explica como el legislador lo que ha hecho es introducir determinadas figuras de falsedades ideológicas que por su especial relevancia con bienes jurídicos especialmente protegidos son elevadas a la categoría de delitos.

En el mismo sentido, se pronuncia la Consulta de la FGE 15/1997, afirmando que el legislador no ha querido despenalizar todas las falsedades ideológicas cometidas por particular en documentos público, oficial o mercantil, haciendo referencia a los arts. 310, 261 y 290 del CP.

Es representativa, en relación a la conducta típica que estoy analizando, la STS núm. 194/2013, que condena por la comisión de este delito societario por realizar la conducta activa y omisiva consistente en dejar de celebrar las juntas anuales de ciertos años y no hacerse constar por parte del secretario que dichas juntas no se celebraron. Y además se extendieron certificaciones falsas sobre celebración de la Junta General anual y sobre la aprobación de las cuentas correspondientes.

En cuanto al objeto material sobre el que recae la conducta falsaria el tipo penal del art. 290 CP viene constituido por las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad. En la determinación del objeto material es especialmente relevante la STS núm. 655/2010, de 13 de julio, que establece que en las cuentas anuales se comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria (art. 172 LSA). En cuanto a los «otros documentos», establece que hay que atender al art. 171 de la LSA que incluye el informe de gestión, la propuesta de aplicación de resultados y, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados. Además, se afirma en la sentencia que es una expresión «numerus apertus» que comprendería todos aquellos documentos «que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad28)».

En relación a ese «numerus apertus», que supone la referencia a «otros documentos», la STS núm. 1458/2003, hace referencia a los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado29).

A lo anterior hay que adicionar, que el tipo penal exige como requisito que el falseamiento de dicho objeto material se realice «de forma idónea» para causar un perjuicio económico, aunque no se llegue a causar dicho perjuicio (delito de mera actividad). En el caso de que se cause un perjuicio efectivo, estaremos ante un delito de resultado, y se aplicará el subtipo agravado (art. 290.2.º CP). En consecuencia, son claras dos cuestiones: por un lado, que el perjuicio económico no es necesario que llegue a causarse para tener consumado el delito en su modalidad falsaria básica, pero si debe de ser concreto e identificarse el sujeto pasivo de ese perjuicio y, por otro lado, que ese perjuicio es un dato fáctico que debe recogerse de manera ineludible en los hechos probados de la sentencia30).

Al hilo de lo anterior, se ha pronunciado el TS sobre el supuesto de la existencia en las cuentas de la sociedad en cuestión de irregularidades contables, negándose la tipicidad de las mismas en base a que «anudar sin más una falsedad contable a las irregularidades expresadas para integrar el delito del art. 290 CP resulta arriesgado e incorrecto penalmente porque no toda irregularidad es equivalente a una falsedad de contenido penal31)».

La doctrina jurisprudencial afirma que solo cabe falsear lo que es susceptible de ser tenido por verdadero. Se mantiene que no son falsos los juicios de valor que se realizan en el ámbito de la contabilidad. Y ello aunque sean juicios de valor incorrectos como los que se pueden hacer sobre la calificación contable de un dato de hecho. Así se afirma en la mencionada STS núm. 884/2016 que «el resultado de unas cuentas puede ser incorrecto, sin falsedad, si las partidas no son correctamente consideradas desde esa perspectiva32)». Muestra de esta doctrina es la STS núm. 696/2012, de 26 de septiembre, que dice que «ni siquiera la excepción a este proceder, el reflejo de la transferencia por importe de 38.000 € como pago impuesto de IRPF primer trimestre, puede configurar el ilícito, pues la deficiente o irregular contabilidad que se llevaba pudo propiciar un mero error, ni siquiera imputable al acusado. Se trata esta de una excepción no valorable a efectos delictivos cuando el resto de partidas –cuantitativamente más importantes– tenían transparencia total».

De igual manera, la STS núm. 125/2013, de 19 de febrero, afirma que los defectos en los asientos contables y la falta de soporte informático para verificación de los apuntes contables no significa que las cuentas de la sociedad hayan sido alteradas o simuladas, por tanto no se subsumen en este tipo penal, refiriéndose al art. 290 del CP.

Finalmente, en relación a la conducta típica es destacable la solución que el TS le ha dado al supuesto de la causación de perjuicios porcentualmente bajos en relación con la cifra de negocios. La STS núm. 1256/2004, de 10 de diciembre, aclara como el hecho de que exista una desviación contable de solo un 2,5 por ciento respecto de la cifra de negocios de la sociedad no puede implicar un supuesto atípico, pues dice que «sería tanto como consagrar la posibilidad de apoderamientos sucesivos de pequeña cuantía, salvo que constituyesen un delito continuado».

En relación al tipo subjetivo, además de no preverse su comisión imprudente, se exige el conocimiento por parte del autor de la idoneidad lesiva de la acción y la presencia de un dolo de perjudicar, incluso directo y no meramente eventual33).

Finalmente, en cuanto al momento consumativo del delito societario de falsedad contable, la STS 150/2011, de 18 de febrero no dice, «su consumación aparece desde el momento en que se materializa la alteración documental, de forma que por su contenido y estructura pueda ser idónea o apta para causar un perjuicio económico. Aquí, se agota y consuma el delito básico».