Читать книгу El Derecho Internacional Público - Favio Farinella - Страница 67

La opinión consultiva de la CIJ está dividida en cinco partes: jurisdicción y discrecionalidad; alcance del significado de la cuestión; antecedentes factuales, la cuestión de si la declaración de independencia es de conformidad con el Derecho Internacional y; conclusiones generales.

En lo referente a la jurisdicción y discrecionalidad, la CIJ señala que en el pasado ha emitido este tipo de opiniones no en el sentido de ser recomendaciones de la Asamblea General, como es el caso, sino en cumplimiento de las competencias que al respecto tiene la Asamblea, para formularlas y la CIJ para responderlas. Adicionalmente, observa que, en también en este caso, se le está requiriendo dar una opinión de conformidad con el Derecho Internacional y no de acuerdo a determinado ordenamiento doméstico y que, repetidamente, el hecho de que el caso a analizar tenga e implique aspectos políticos, no lo priva de que sea revisado en sus aspectos jurídicos. La discrecionalidad que menciona la CIJ se refiere a que tener jurisdicción no implica necesariamente que esté obligada a ejercerla y que la prerrogativa de responder o no a la solicitud existe en virtud de la necesidad de proteger la integridad de la función judicial de la Corte y su naturaleza como principal órgano judicial de las Naciones Unidas. También estudia el hecho de que el asunto haya sido de la atención del Consejo de Seguridad y la solicitud hubiera sido formulada por la Asamblea General y concluye de que, a pesar de que el tema haya sido caracterizado por el Consejo de Seguridad como de amenaza a la paz y seguridad internacionales y continúe siendo un tema de la agenda de dicho órgano, no menoscaba el interés legítimo de la Asamblea para también ocuparse del asunto. Su conclusión es, entonces, que no existen razones convincentes para declinar el ejercicio de su jurisdicción.

En cuanto al alcance y significado de la cuestión, la CIJ señala que la pregunta que le ha sido formulada es estrecha y específica. Que no se le cuestiona sobre las consecuencias legales de la declaración, tampoco se le pregunta si Kosovo ha alcanzado la condición de Estado ni sobre la validez y consecuencias del reconocimiento por parte de los Estados que lo han considerado ya como un nuevo Estado dentro de la comunidad internacional.

La CIJ se concentra en identificar a los autores de la declaración de independencia, toda vez que debe determinar si lo hicieron las autoridades provisionales de Kosovo y analizar si se están violando disposiciones de Derecho Internacional o si estaban facultadas para ello en virtud de los mandatos señalados por Naciones Unidas, es decir, la resolución 1244 del Consejo de Seguridad a lo que la CIJ denomina lex specialis.

Con relación a los antecedentes factuales, la CIJ acopia todos los antecedentes que llevaron a establecer autoridades provisionales y revisar todo el fundamento legal para ejercer el poder. La cuestión sobre si la declaración de independencia es acorde con el Derecho Internacional es abordada por la CIJ señalando que durante la segunda mitad del siglo pasado se desarrolló el Derecho Internacional de la autodeterminación, así como el derecho para acceder a la independencia de ciertos territorios y pueblos subyugados o sujetos a la dominación o explotación. Que en este sentido, el Consejo de Seguridad ha condenado muchas de estas declaraciones de independencia a la luz de las circunstancias en que éstas se han dado, particularmente si se han generado de forma violenta o violando disposiciones del Derecho Internacional, concluyendo que el Consejo de Seguridad no se pronunció en este sentido respecto de la declaración kosovar.

La CIJ considera como conclusión que la declaración de independencia de 17 de febrero de 2008 no viola el Derecho Internacional general. Analiza entonces escrupulosamente (aunque había dejado entrever que no lo haría) si la declaración no ha violado lo que la Corte denomina lex specialis, es decir, la Resolución 1244 del Consejo de Seguridad y el marco constitucional creado por las autoridades emanadas de dichas resolución, al cual caracteriza de poseer carácter legal internacional dado que deriva de la fuerza y carácter vinculante de la Resolución del Consejo de Seguridad mencionada.

Del marco constitucional mencionado, se estableció un gobierno provisional conformado, entre otras instituciones, por un Ejecutivo y una Asamblea Legislativa facultada para adoptar normas aplicables en Kosovo. Tras un riguroso análisis, la CIJ concluye que, primero, la Resolución 1244 establece una presencia internacional tanto civil como de seguridad con una autoridad civil y política como la única responsable de la gobernabilidad de Kosovo; segundo, que la solución contenida en la citada Resolución se formuló con propósitos humanitarios con el fin de restablecer la paz en Kosovo y; tres, se estableció un régimen de carácter interino y no con visos de ser permanente.

Adicionalmente, se ocupa de analizar si existe prohibición expresa para declarar la independencia en las normas domésticas de las que se dotó o se generaron en Kosovo. Concluyendo que los autores de la declaración, si bien, forman parte de las autoridades interinas kosovares, no actuaron con tal carácter, lo que se desprende, entre otras cosas, de los compromisos asumidos en la declaración, sobre todo en el aspecto internacional, cuya responsabilidad correspondía al Representante Especial del Secretario General de Naciones Unidas. También porque la declaración difiere de la forma adoptada por la Asamblea al expedir legislación reforzado por el hecho de que también está firmada por el Presidente de Kosovo, quien no es parte del cuerpo legislativo, finalmente, porque la declaración no fue transmitida al Representante Especial a efectos de ser publicada en la Gaceta Oficial como sucede en los actos normales de gobierno. También en este sentido es interpretado el silencio del Representante Especial del Secretario General, considerando entonces que no estimaba fuera un acto en los términos de las facultades de las autoridades interinas. La conclusión de la CIJ es, por lo tanto, que los autores de la declaración de independencia no actuaron como parte de las autoridades interinas en el marco constitucional kosovar, sino sólo como representantes del pueblo de Kosovo.

Finalmente, la CIJ argumenta que la Resolución 1244 del Consejo de Seguridad no prohíbe a los autores de la declaración de emitirla y dado que este órgano de Naciones Unidas en su práctica contemporánea muestra que en situaciones análogas establece condiciones restrictivas que son especificadas en la resolución respectiva, se concluye que la declaración de independencia no ha violado la resolución comentada.

Como conclusión general la CIJ establece que la declaración de independencia de Kosovo no violó ninguna regla aplicable del Derecho Internacional. Las votaciones de la CIJ en esta opinión consultiva fueron: unánimemente reconoció tener jurisdicción para emitir la opinión consultiva solicitada; por nueve votos a cinco, decidió atender la solicitud de la Asamblea General y; diez jueces consideraron que la declaración de independencia kosovar no violó el Derecho Internacional por cuatro que opinaron lo contrario.