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Das Recht der Selbstverwaltung hat zum einen gegenüber staatlichen Eingriffen eine abwehrrechtliche Funktion, d.h. bei entsprechenden staatlichen Eingriffen, etwa durch die Kommunen belastende Gesetze, hat der Gesetzgeber die Grenzen der verfassungsrechtlichen Selbstverwaltungsgarantie zu beachten.

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Zum anderen hat das Selbstverwaltungsrecht, ähnlich wie Grundrechte, auch eine Schutz- und Leistungskomponente. Letztere kommt in der Praxis und in den Prüfungen nur selten zum Zuge und vermittelt in Grenzfällen Mitwirkungsrechte (Anhörung, Mitwirkungsrechte bei überörtlicher Planung mit örtlichen Bezügen etc.) bzw. gilt als abwägungsrelevanter Gesichtspunkt bei der Ausgestaltung des gesetzgeberischen Ermessens (z.B. Auftrag an den Gesetzgeber, organisatorisch und finanziell leistungsfähige Selbstverwaltungskörperschaften zu schaffen).[1] Aufgrund des Gewaltenteilungsprinzips und des gesetzgeberischen Einschätzungsspielraumes werden die Kommunen regelmäßig nur bei völliger Untätigkeit bzw. evidenter Pflichtverletzung Ansprüche gerichtlich durchsetzen können. Eine Ausnahme besteht dann, wenn derartige Ansprüche gesetzlich konkretisiert sind (z.B. Art. 78 Abs. 3 LVerf NRW – Anspruch auf Kostendeckung bei neuen Aufgaben).[2]

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Die Selbstverwaltungsgarantie ist aber für die Kommunen eine Medaille mit zwei Seiten. Aus ihr ergeben sich nicht nur Abwehrrechte oder Ansprüche, sondern auch die Pflicht zu einem verantwortungsvollen Umgang mit dem Selbstverwaltungsrecht. Die Gemeinden sind deshalb verpflichtet, die wesentlichen Selbstverwaltungsaufgaben aufrechtzuerhalten und in eigener Verantwortung durchzuführen. Damit ist es nicht vereinbar, wenn sie sich in wesentlichen Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft ihrer gemeinwohlorientierten Handlungsspielräume begeben könnten.

Beispiel

Die historische Stadt S betreibt seit vielen Jahrzehnten einen kulturell, sozial und traditionsmäßig bedeutsamen Weihnachtsmarkt, der in der Adventszeit zahlreiche Besucher anzieht. Dementsprechend bewerben sich alljährlich zahlreiche Marktbeschicker um die Zuteilung eines Standplatzes. Auf Beschluss des Rates wurde die Ausrichtung des Weihnachtsmarktes auf einen privaten Betreiber übertragen. Der Übertragungsvertrag sah u.a. vor, dass der private Betreiber in eigener Verantwortung und ohne Weisungsrecht der Stadt die Auswahl der Marktbeschicker zu übernehmen habe. Ein vom Privatbetreiber abgewiesener Marktbeschicker wandte sich an die Stadt, die jedoch darauf hinwies, dass sie bei der Vergabe keinerlei Einflussmöglichkeiten mehr habe. Dieser meinte, dass es nicht angehen könne, dass die Stadt sich jeglicher Verantwortung in einer solch wichtigen Angelegenheit entziehe.

Das Bundesverwaltungsgericht[3] gab dem Marktbeschicker im Ergebnis recht, da es der Gemeinde verwehrt sei, sich der Verantwortung für die Durchführung von Veranstaltungen dieser Art endgültig zu entledigen. Sie müsse sich Steuerungs- und Einwirkungsmöglichkeiten zu einer dem Wohl der Gemeindeeinwohner verpflichteten Durchführung des traditionellen Weihnachtsmarktes vorbehalten.

Die Wirkungsweise des kommunalen Selbstverwaltungsrechts kann deshalb durch das folgende Schaubild veranschaulicht werden:

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Von wichtiger Bedeutung in Fallkonstellationen ist die abwehrrechtliche Dimension des Selbstverwaltungsrechts. Aufgrund der verfassungsrechtlichen Verankerung des Selbstverwaltungsrechtes ist dieses als höherrangiges Recht insbesondere vom (einfachen) Gesetzgeber zu beachten. Schließlich ist gemäß Art. 20 Abs. 3 GG der Gesetzgeber an die verfassungsmäßige Ordnung gebunden.

Beispiel

Ein Landesgesetz, welches in den Schutzbereich der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie eingreift, ist wegen Verstoßes gegen die höherrangige Verfassung (Art. 78 Abs. 1 LVerf NRW und Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG) nichtig, es sei denn der Eingriff ist verfassungsrechtlich gerechtfertigt.

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Um entsprechende staatliche Eingriffe in die verfassungsrechtlich gewährleistete Selbstverwaltungsgarantie sowie die Erfolgsaussichten prozessualer Schritte der betroffenen Kommune rechtlich beurteilen zu können, ist eine Klärung erforderlich

•	wie weit der Schutzbereich des Selbstverwaltungsrechtes reicht,
•	inwieweit ein staatlicher Eingriff vorliegt und
•	ob der Eingriff im Einzelfall verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist.

Hinweis

Der Aufbau erinnert an die Prüfung eines Grundrechts. Das kommunale Selbstverwaltungsrecht ist aber weder ein Grundrecht noch ein grundrechtsgleiches Recht. Zudem fehlt einer Kommune nach Art. 19 Abs. 3 GG die Grundrechtsfähigkeit, da sie durch staatliche Hoheitsakte nicht in gleicher Weise gefährdet ist wie Privatpersonen.[4] Ausnahmen gelten für die Verfahrensgrundrechte in Art. 101 und 103 Abs. 1 GG (rechtliches Gehör vor Gericht).[5] Die Struktur des folgenden Prüfschemas bei Eingriffen in die kommunale Selbstverwaltungsgarantie folgt allgemeinen systematischen Maßstäben bei der Frage der Verfassungsmäßigkeit staatlicher Hoheitsakte in Abwehrrechte des Betroffenen.[6] Diese ähneln einer Grundrechtsprüfung, wobei man sich aber den dogmatischen Unterschied klar machen sollte.

Daraus ergibt sich folgendes Prüfungsschema:

Eingriffe in die verfassungsrechtlich gewährleistete Selbstverwaltungsgarantie

I.Schutzbereich der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie

1.Institutionelle Garantie: Gewährleistung der Institutionen „Gemeinde“ und „Gemeindeverbände“

aber kein individueller Bestandsschutz einzelner Gemeinden bzw. GemeindeverbändeRn. 32

2.Geschützter Kompetenzbereich

Bei Gemeinden: „Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft“Rn. 35

3.Eigenverantwortliche Aufgabenerledigung

Berührung der kommunalen „Hoheiten“Rn. 37

4.Regelkompetenz der Gemeinde: Im Zweifel ist für Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft die Gemeinde zuständig.

Deshalb darf es keinen gesetzlichen enumerativen Zuständigkeitskatalog geben.Rn. 42

II.Eingriff in den Schutzbereich

Feststellung des Eingriffscharakters in einzelne oder mehrere Bestandteile des Schutzbereiches

(z.B. durch Gesetz)Rn. 44

III.Verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs

1.Vorbehalt des Gesetzes („im Rahmen der Gesetze“)

2.Verhältnismäßigkeit

a)Legitimer Gesetzeszweck

b)Objektive Eignung zur Förderung des gesetzgeberischen Zweckes

c)Erforderlichkeit (Grundsatz des mildesten Mittels).

d)Angemessenheit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne)

3.Wesensgehaltsgarantie

Kein Eingriff in den unantastbaren Wesensgehalt der kommunalen SelbstverwaltungsgarantieRn. 54

1. Teil Rechtsnatur und Rechtsstellung der Kommunen › C. Recht der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie › II. Schutzbereich der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie