Читать книгу Klausurenkurs im Verwaltungsrecht - Franz-Joseph Peine - Страница 36

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Liegt eine aufdrängende Sonderzuweisung nicht vor, entscheidet sich nach den Maßstäben der Generalklausel § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO, ob der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist. Im Rahmen des § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO ist das zentrale Tatbestandsmerkmal die „öffentlich-rechtliche Streitigkeit“. Die den Streit entscheidende Norm muss öffentlich-rechtlicher Natur sein oder, anders gewendet, dem öffentlichen Recht zugehören. Zur Abgrenzung des öffentlichen vom privaten Recht sind im Laufe der Zeit viele Theorien[1] entwickelt worden; heute finden in den Lehrbüchern regelmäßig drei Theorien Erwähnung: die Sonderrechtstheorie, die Subordinationstheorie, die Interessentheorie. Diese Theorien werden bereits in der Vorlesung zum Allgemeinen Verwaltungsrecht ausführlich behandelt. Daher wird an dieser Stelle auf eine (nochmalige) Behandlung verzichtet und auf die einschlägigen Lehrbücher verwiesen[2].

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Insbesondere bei früh im Studium geschriebenen Klausuren ist die Tendenz zu beobachten, die Abgrenzung allzu ausführlich zu behandeln. Fortgeschrittene wissen von diesem Irrtum und behandeln den Punkt mit wenigen Worten und übersehen dabei manchmal die wirklich problematischen Fälle. Lediglich in diesen Fällen empfiehlt sich eine ausführlichere Erörterung. In den klassischen Materien des Besonderen Verwaltungsrechts, also dem Polizei- und Ordnungsrecht, dem öffentlichen Baurecht sowie dem Kommunalrecht ist die Zuordnung zum öffentlichen Recht hingegen typischerweise unproblematisch und daher knapp zu behandeln. Problematische Fallgruppen, die ebenfalls bereits in den Vorlesungen zum allgemeinen Verwaltungsrecht behandelt wurden, sind[3]:

–	schlichtes Verwaltungshandeln (maßgebend ist der Gesamtzusammenhang)[4],
–	Unterlassungs- und Widerrufsansprüche (maßgebend ist die Funktion, in der eine Äußerung erfolgte)[5],
–	Streitigkeiten aus Verträgen (maßgebend sind die Gegenstands- und Schwerpunkttheorie)[6],
–	Nutzung öffentlicher Einrichtungen (maßgebend ist die Benutzungsordnung)[7],
–	Hausverbote (maßgebend ist nach h.M. die Zielrichtung des Hausverbots)[8].