Читать книгу Handbuch des Aktienrechts - Hans-Peter Schwintowski - Страница 172

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Einer neben die interne Prüfung tretenden externen Prüfung bedarf es nur bei besonderen Gefährdungslagen. Solche werden vom Gesetz vermutet, wenn die Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder ein persönliches Interesse an der Entstehung der Gesellschaft haben, sowie bei Sachgründungen im Hinblick auf die dann bestehenden Schwierigkeiten der Prüfung. Konkret sieht § 33 Abs. 2 AktG eine zusätzliche externe Prüfung vor, wenn ein Verwaltungsmitglied zu den Gründern gehört (Nr. 1), wenn bei der Gründung für Rechnung eines Verwaltungsmitglieds Aktien übernommen worden sind (Nr. 2), wenn sich ein Verwaltungsmitglied einen besonderen Vorteil oder für die Gründung oder ihre Vorbereitung eine Entschädigung oder Belohnung ausbedungen hat (Nr. 3) oder wenn eine Gründung mit Sacheinlagen oder Sachübernahmen vorliegt (Nr. 4). Im Falle von Nr. 1 ergeben sich einige Zweifelsfragen im Hinblick auf die (wirtschaftliche) Übereinstimmung von Gründer und Verwaltungsmitglied, wenn eine Personenmehrheit (z.B. Erbengemeinschaft) oder eine juristische Person Gründer ist. Ähnliche Fragen stellen sich, wenn der gesetzliche oder rechtsgeschäftliche Vertreter eines Gründers Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats wird. In bestimmten Fallkonstellationen kann gem. § 33a AktG eine Sachgründung ausnahmsweise ohne externe Gründungsprüfung erfolgen (vereinfachte Sachgründung). Die mit dem ARUG neu in das AktG eingefügte Vorschrift beabsichtigt eine Vereinfachung von Sachgründungen in Fällen, in denen sich die Bewertung der Einlagegegenstände auf klare Anhaltspunkte stützen kann, wodurch eine (aufwendige) Prüfung durch externe Gründungsprüfer entbehrlich erscheint (vgl. hierzu näher unten Rn. 63).

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Die externe Gründungsprüfung erfolgt durch unabhängige und mit ausreichender Sachkunde ausgestattete Personen, nämlich entweder durch Gründungsprüfer, die vom Gericht bestellt werden und regelmäßig Wirtschaftsprüfer oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sind, oder – in den überschaubarer gelagerten, jeweils eine Bargründung voraussetzenden – Fällen des § 33 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AktG durch den (die Satzungsfeststellung) beurkundenden Notar. Die durch das TransPuG zur Erleichterung des Gründungshergangs neu eingeführte Möglichkeit einer notariellen Gründungsprüfung setzt einen Auftrag durch die Gründer (und nicht durch die Vor-AG) sowie die Auftragsannahme durch den Notar voraus. Wegen des Charakters der notariellen Gründungsprüfung als „sonstige notarielle Betreuungstätigkeit“ gem. § 24 BNotO ist der Notar zur Auftragsannahme nicht verpflichtet.[90] Nimmt der Notar den Auftrag an, so finden die Bestimmungen über die Gründungsprüfung (§§ 34 und 35 AktG) sinngemäße Anwendung. Die Verantwortlichkeit des Notars für die Richtigkeit und Vollständigkeit seines Prüfungsberichts ergibt sich aus § 19 BNotO, ohne dass das Privileg der subsidiären Haftung gem. § 19 Abs. 1 S. 2 BNotO zur Anwendung gelangt.[91]

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Nur wenn keine notarielle Gründungsprüfung erfolgt oder erfolgen kann, kommt es zur „eigentlichen“ externen Gründungsprüfung durch einen gerichtlich bestellten Gründungsprüfer. Dessen Bestellung setzt einen Antrag voraus. Die Streitfrage, ob lediglich sämtliche Gründungsmitglieder im Zusammenspiel mit dem Vorstand,[92] sämtliche Gründungsmitglieder ohne den Vorstand,[93] jedes einzelne Gründungsmitglied alleine[94] oder der Vorstand alleine[95] antragsberechtigt sind, spielt in der Praxis keine erhebliche Rolle. Richtigerweise sollte das Initiativrecht auch insoweit bei den Gründern verbleiben, da ein losgelöstes Gründungsinteresse der Vor-AG nicht erkennbar ist.[96] Eine Anhörung der Industrie- und Handelskammer vor der Bestellung ist seit dem TransPuG nicht mehr zwingend erforderlich, sondern steht ebenso im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts wie die Bestimmung von Person und Anzahl der Prüfer.[97] Üblicherweise wird dem Gericht mit dem Bestellungsantrag auch ein Vorschlag für die Person des Gründungsprüfers und die Einverständniserklärung des vorgesehenen Prüfers unterbreitet, verbunden mit der Erklärung, dass in seiner Person keine Bestellungshindernisse gem. §§ 33 Abs. 5, 143 Abs. 2 AktG i. V.m § 319 HGB vorliegen.

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Der Umfang der vom externen Gründungsprüfer durchzuführenden Prüfung entspricht dem Umfang der internen Prüfung durch die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat. Zusätzlich hat sich die externe Prüfung auch auf den Inhalt des internen Prüfungsberichts zu erstrecken, dessen Erstellung deshalb notwendig zeitlich vorausgehen muss. Die Auslagen und die Vergütung des Gründungsprüfers bestimmt das Gericht (§ 35 Abs. 3 AktG). Nach § 49 AktG, § 323 HGB unterliegt der Gründungsprüfer einer strengen Verschuldenshaftung.

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Falls eine erforderliche externe Prüfung nicht stattfindet, besteht ein Eintragungshindernis gem. § 38 Abs. 1 AktG. Im Hinblick auf den mit der Durchführung einer externen Prüfung verbundenen Zeit- und Kostenaufwand ist man in der Praxis regelmäßig bemüht, die entsprechenden personellen und sachlichen Konstellationen nach Möglichkeit zu vermeiden.