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3. Kapitel Gründung › III. Vorgesellschaft

III. Vorgesellschaft

3. Kapitel Gründung › III. Vorgesellschaft › 1. Rechtsnatur der Vorgesellschaft

1. Rechtsnatur der Vorgesellschaft

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Gemäß § 29 AktG ist die Gesellschaft mit der Übernahme aller Aktien durch die Gründer „errichtet“. Errichtet meint in diesem Zusammenhang jedoch nicht mehr als die Beendigung des in § 23 AktG geregelten Beurkundungsvorgangs.[1] Die AG ist dann lediglich gegründet.[2] Entstanden ist sie zu diesem Zeitpunkt jedoch, wie § 41 Abs. 1 S. 1 AktG bestätigt, noch nicht, sondern – als notwendiges Zwischenstadium – lediglich eine Vorgesellschaft (Vor-AG). Die Rechtsnatur der Vorgesellschaft ist streitig. Ganz überwiegend wird sie – im Falle einer Mehrpersonengründung – als teilrechtsfähige Gesamthandsgemeinschaft eigener Art eingestuft, die zwar Trägerin von Rechten und Pflichten sein kann, jedoch keine juristische Person ist.[3] Demgegenüber plädiert vor allem K. Schmidt für eine Einordnung der Vorgesellschaft als werdende juristische Person im Sinne einer Körperschaft. K. Schmidt räumt jedoch selbst ein, dass diese Unterscheidung praktische Konsequenzen im Wesentlichen nur für die Behandlung der Einpersonen-Gründung hat.[4] Bei der Einpersonen-Gründung gibt es nach der h.M. zumindest kein vom Gründer zu unterscheidendes (teil-)rechtsfähiges Rechtssubjekt, jedoch möglicherweise ein Sondervermögen des Alleingründers.[5] Im Übrigen laufen beide Auffassungen praktisch darauf hinaus, dass die Vorgesellschaft bereits nach dem Recht der einzutragenden AG, also nach den Gründungs- und sonstigen Vorschriften des Aktiengesetzes und der Satzung lebt, soweit diese Vorschriften nicht die Eintragung voraussetzen.[6] Die Vor-AG ist jedenfalls aktiv und passiv parteifähig, namens- und firmenfähig, grundbuchfähig, wechselfähig, insolvenzfähig, gründerfähig und komplementärfähig.[7] Mit der Eintragung in das Handelsregister gehen ipso iure sämtliche Rechte und Pflichten der bisherigen Vorgesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die AG als juristische Person über.[8] Die Vorgesellschaft endet liquidationslos.

3. Kapitel Gründung › III. Vorgesellschaft › 2. Innenverhältnis

2. Innenverhältnis

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Die wesentlichen Fragen des Innenverhältnisses der Vorgesellschaft betreffen die Kompetenzen der Gesellschaftsorgane, die Willensbildung der Gesellschafter und die Innenhaftung.

2.1 Organkompetenzen

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Notwendige Organe der Vorgesellschaft sind Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung (genauer: Gründerversammlung).[9] Die dem Vorstand in diesem Stadium bereits zustehende Leitungsfunktion gem. § 76 Abs. 1 AktG unterliegt engen Grenzen. Grundsätzlich benötigt der Vorstand für Geschäftstätigkeiten, die über das zur Erlangung der Rechtsfähigkeit (Eintragung) Erforderliche hinausgehen, die Zustimmung aller Gründer.[10] Diese kann allerdings bereits in der Satzung enthalten sein. Für die andernfalls erforderliche Zustimmung der Gründer lässt die überwiegende Auffassung die einfache Schriftform genügen.[11] Eine weitergehende Leitungsfunktion kommt dem Vorstand ohne weiteres bei bestimmten Sachgründungen zu, und zwar dann, wenn ein Unternehmen oder ein betriebsfähiger Unternehmensteil eingebracht wird oder sonstige Sacheinlagen betroffen sind, die ihrer Art nach die baldige Nutzung oder bestimmte Erhaltungsmaßnahmen erfordern.[12]

2.2 Willensbildung

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Die Willensbildung der Gründer erfolgt grundsätzlich auch im Gründungsstadium in der Hauptversammlung. Für die Einberufungs- und Beschlussformalitäten gelten bereits die Vorschriften der §§ 121 ff. AktG. Die teilweise befürwortete entsprechende Heranziehung der §§ 48 ff. GmbHG dürfte insgesamt am Fehlen einer Regelungslücke scheitern.[13] Beschlüsse bedürfen, sofern es sich nicht um Satzungsänderungen handelt, der einfachen Mehrheit. Die Satzung kann in diesem Stadium nur durch einstimmigen Beschluss aller Gründer geändert werden.[14] Die qualifizierte Mehrheit des § 179 Abs. 2 AktG reicht nicht.[15] Denn die Gründer müssen die Satzung als ihre gemeinsame Grundordnung zum Handelsregister anmelden und sind sämtlich nach §§ 32, 36 und 46 AktG verantwortlich.[16] Über die Versammlungen ist gem. § 130 AktG eine Niederschrift zu errichten, die gem. § 130 Abs. 1 S. 3 AktG grundsätzlich privatschriftlich sein kann.

2.3 Innenhaftung

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Die für die (Innen-)Haftung der Gesellschafter im Stadium der Vorgesellschaft heute geltenden Grundsätze sind vor dem Hintergrund der Aufgabe des Vorbelastungsverbots und des Unversehrtheitsgrundsatzes durch die Rechtsprechung im Jahr 1981[17] zu sehen. Bis zu diesem Zeitpunkt wurde eine Vorbelastung der Gesellschaft mit Verbindlichkeiten nur insoweit als zulässig angesehen, als diese entweder gründungsnotwendig oder in der Satzung bereits angelegt waren. Auch die Vertretungsmacht des Vorstands sollte entsprechend beschränkt sein. Sämtliche diesbezüglichen Beschränkungen sind seit der vorgenannten zum GmbH-Recht ergangenen Entscheidung aufgegeben und durch eine bloße Vorbelastungshaftung (auch: Unterbilanz- oder Differenzhaftung genannt) ersetzt worden.[18] Danach haften diejenigen Gründer, die dem vorzeitigen Geschäftsbeginn der AG zugestimmt haben, im Innenverhältnis gegenüber der Gesellschaft auf den Betrag, um den das Gesellschaftsvermögen im Eintragungszeitpunkt hinter dem Betrag des Nennkapitals zurückbleibt (Aktiva – Passiva < Nennkapital).[19] Diese Haftung kann besonders einschneidend ausfallen, da sie auch eine bereits eingetretene Überschuldung (Aktiva – Passiva < 0) umfasst, den Betrag des Grundkapitals also bei weitem übersteigen kann.[20] Die Ermittlung einer haftungsrelevanten Unterbilanz erfolgt durch die Aufstellung einer Vermögensbilanz auf den Stichtag der Eintragung; der Geschäfts- und Firmenwert des in Gang gesetzten Unternehmens ist zu berücksichtigen.[21] Die hieraus resultierende Haftung der Gesellschafter ist keine gesamtschuldnerische, sondern eine anteilige, entsprechend der Höhe der übernommenen Einlage.[22] Eine besondere „Spielart“ der Vorbelastungshaftung greift dann ein, wenn die Vor-AG nicht zur Eintragung gelangt und die Vorgesellschaft liquidiert werden muss. In diesem Falle haften die Gründer, die der Geschäftsaufnahme zugestimmt haben, gegenüber der abzuwickelnden Vorgesellschaft für die Verluste der Vorgesellschaft im Verhältnis ihrer Kapitalbeteiligungen ebenfalls unbeschränkt; der Anspruch beschränkt sich jedoch auf erwirtschaftete Verluste, so dass das Kapital der Gesellschaft nicht zwingend bis zur Grundkapitalziffer aufgebracht werden muss (Verlustdeckungshaftung).[23] Werden die Geschäfte trotz Scheiterns der Gründung weitergeführt, kommt überdies eine unmittelbare Außenhaftung in Betracht.[24] Eine Ausfallhaftung der Gründer, wie diese § 24 GmbHG für GmbH-Gesellschafter vorsieht, wird für die Vorbelastungs- bzw. Verlustdeckungshaftung bei der Vor-AG bislang überwiegend abgelehnt.[25]

3. Kapitel Gründung › III. Vorgesellschaft › 3. Außenverhältnis

3. Außenverhältnis

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Im Außenverhältnis wird die Vorgesellschaft – nicht anders als die eingetragene AG – durch den Vorstand vertreten. Kontrovers diskutiert wird die Frage, ob die Vertretungsmacht des Vorstands sich in den oben für die Leitungsfunktion aufgezeigten Grenzen bewegt,[26] oder – wie § 82 Abs. 1 AktG dies für die eingetragene AG vorsieht – unbeschränkt und unbeschränkbar ist. Eine im Schrifttum zunehmend vertretene Auffassung plädiert für eine unbeschränkte Vertretungsmacht.[27] Für die Richtigkeit dieser Auffassung lassen sich die Systemfremdheit einer Ultra-Vires-Doktrin einerseits als auch die Unzuträglichkeiten einer in ihrer genauen Reichweite schwer zu bestimmenden organschaftlichen Vertretungsmacht für den Rechtsverkehr andererseits anführen.[28] In der Praxis wird man vorsorglich jedoch eine das Rechtsgeschäft billigende ausdrückliche Ermächtigungserklärung der Gründer herbeiführen, wenn der Vorstand die klaren Grenzen seiner Leitungsfunktion im Stadium der Vorgesellschaft überschreitet.

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Eine originäre, in der Praxis allerdings wenig relevante Haftung[29] im Außenverhältnis besteht gem. § 41 Abs. 1 S. 2 AktG lediglich für die handelnden Vorstandsmitglieder (Handelndenhaftung). Hiernach haften diejenigen Personen persönlich und ggf. gesamtschuldnerisch, die vor Eintragung der AG in das Handelsregister[30] in deren Namen rechtsgeschäftlich handeln. Haftungssubjekte sind neben den Vorstandsmitgliedern auch solche Personen, die sich als Vorstandsmitglied gerieren (sog. faktische Organmitglieder) sowie Aufsichtsratsmitglieder[31], nicht jedoch die Gründer, sofern diese nicht als faktische Organmitglieder agieren.[32] Die (akzessorische) Handelndenhaftung erlischt, sobald die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist und die mit Einverständnis der Gründer für die Vorgesellschaft begründeten Verbindlichkeiten auf die eingetragene AG übergehen.[33] Eine Außenhaftung der Gründer kann sich hingegen daraus ergeben, dass Gläubiger der Vorgesellschaft die Ansprüche der Gesellschaft aus einer eventuellen Vorbelastungs- oder Verlustdeckungshaftung pfänden und auf diesem „Umweg“ einzelne Gründer in Anspruch nehmen. Ein direkter Zugriff der Gläubiger auf die Gründer im Wege der Außenhaftung wird auch bei Vermögenslosigkeit der AG oder im Falle der Einpersonen-Gesellschaft angenommen.[34]