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3. Gegenstand des Unternehmens

Thoam Der Handel mit Waren aller Art als Unternehmensgegenstand einer GmbH, RNotZ 2011, 413.

Im Zusammenhang mit dem MoMiG diskutierte Änderungen der hier betroffenen Probleme hat der Gesetzgeber bis heute nicht aufgegriffen (Lutter/Hommelhoff § 3 Rn 6; hierzu etwa Schröder/Cannivé NZG 2008, 1 mwN).

Aus dem Gegenstand des Unternehmens soll für den Rechtsverkehr ersichtlich sein, womit die Gesellschaft sich jeweils befasst (zum Unternehmensgegenstand Thoma RNotZ 2011, 413; auch Sina GmbHR 2001, 611, Streuer GmbHR 2002, 407; Wallner JZ 1986, 721; Arnold GesRZ 1991, 18). Der Gegenstand ist die Haupterkenntnisquelle für den „Zweck“ des Unternehmens (vgl §§ 1, 7). Allerdings muss der Gegenstand im Hinblick auf die Formulierung in § 3 Abs 1 Ziff 2 („den Gegenstand des Unternehmens“) nicht Zweck und/oder Ziel enthalten; er kann sich mit dem Zweck decken, dies aber nicht zwangsläufig (vgl Baumbach/Hueck § 3 Rn 7; Scholz/Emmerich § 2 Rn 11). Sinn der Vorschrift war es auch, dass der Registerrichter vor Eintragung überprüfen kann, ob der Gegenstand nach § 8 Abs 1 Nr 6 genehmigungsbedürftig ist. Dies ist nach der Änderung des § 8 Abs 1 Nr 6 (gestrichen: Beifügung der Genehmigungsurkunde) nicht mehr relevant (wobei es Ausnahmen gibt wie zB §§ 32, 43 KWG – „sonstige Bankgeschäfte“).

Der Gegenstand hat auch Bedeutung für die Außenwelt (hierzu OLG Hamburg GmbHR 1968, 118 f; vgl ferner BGH 1981, 805 = BB 1981, 450 = DB 1981, 466; iÜ BayObLG BB 1994, 1811 = ZIP 1994, 1528), ferner soll er auch für die Gesellschafter sowie die Geschäftsführer als Handlungsrahmen dienen und ein unüberschaubares Risiko bzw eine unkontrollierte Geschäftsausweitung verhindern. Die Tätigkeit der Gesellschaft soll damit nach außen und innen messbar sein. Vgl hierzu zutr BayObLG: „Eine abschließende, ins einzelne gehende Umschreibung der Geschäftstätigkeit ist zwar weder aus Gründen des Verkehrsschutzes noch zur innergesellschaftlichen Begrenzung des Tätigkeitsfeldes für den Geschäftsführer erforderlich; dennoch müssen die Angaben zum Unternehmensgegenstand grds so konkret sein, dass die interessierten Verkehrskreise der Satzung entnehmen können, in welchem Geschäftszweig und in welcher Weise sich die Gesellschaft betätigen will“; vgl auch OLG Stuttgart NZG 2001, 417 = BB 2001, 795 – keine Änderung des Unternehmensgegenstands bei weitgehender Ausgliederung von Tätigkeiten, jedoch Verbleiben eines operativen Teils ohne Alibi-Charakter; Ausgliederung ganzer Tätigkeitsbereiche nach der Bestimmung der Satzung allein mit den Stimmen des Mehrheitsgesellschafters im Konzern: keine Einstimmigkeit erforderlich (Änderung des Unternehmensgegenstands bedarf der Einstimmigkeit); kein Stimmverbot bei Einräumung der Entscheidungsbefugnis in der Satzung.

Um dieses Ziel der Information des Registergerichts, der genehmigenden Behörden (vgl hierzu § 8 Abs 1 Nr 6 – aufgehoben – vgl allerdings OLG München 21.5.2012 – 31 Wx 164/12 – Anlage- und Vermögensberatung ohne Ausübung erlaubnispflichtiger Tätigkeiten nach dem KWG – Auflage eines Negativattests der BaFin unzulässig), der Geschäftsführer und der Gesellschafter sowie des Rechtsverkehrs zu erreichen, ist der Gegenstand möglichst exakt und konkret zu fassen – Individualisierungsgebot – (Lutter/Hommelhoff § 2 Rn 6, 7; Rowedder/Schmidt-Leithoff § 3 Rn 13; Baumbach/Hueck § 3 Rn 8; Scholz/Emmerich § 3 Rn 12 jeweils mwN). Das gilt uneingeschränkt auch für die Unternehmergesellschaft (§ 5a – hierzu KG Berlin 28.2.2012 – 25 W 88/11). Hinsichtlich der erforderlichen Individualisierung kommt es auf den Einzelfall an. Der Unternehmensgegenstand muss möglichst konkret den Tätigkeitsbereich, die Branche und zB auch die Nichtwirtschaftlichkeit erkennen lassen. Maßgeblich sind hier ua auch die Besonderheiten der einzelnen Branchen. Unzulässig sind unbestimmt gehaltene Gegenstände wie „Handel mit Waren aller Art“ (hierzu Thoma RNotZ 2011, 413 – vgl auch OLG Düsseldorf 6.10.2010, I3 Wx 231/10 – Handel und Vertrieb von Verbrauchs- und Konsumgütern, soweit der Handel nicht einer besonderen Erlaubnis bedarf – unzulässig, da nicht hinreichend konkretisiert – erforderlich vielmehr zumindest: „Handel mit Waren verschiedener Art, insbesondere . . ..“), „die Erledigung sämtlicher Dienstleistungen“ oder auch „Produktion und Vertrieb von Waren aller Art“ BayObLG BB 1994, 1811 = ZIP 1994, 1528). Das entspricht der hM (Lutter/Hommelhoff § 3 Rn 7; auch Scholz/Emmerich § 3 Rn 13–17 mwN; ferner Baumbach/Hueck § 3 Rn 8; Rowedder/Schmidt-Leithoff § 3 Rn 13). Neben dem aussagekräftigen und die Nachprüfung ermöglichenden „Kern“ sollten weitere Zusätze wie „und verwandte Geschäfte“ etc infolge der damit verbundenen Flexibilität für die GmbH zulässig sein (Baumbach/Hueck/Fastrich § 3 Rn 8). Die erforderliche Individualität ist sicherlich dann anzunehmen, wenn die konkrete Branchenbenennung (zB Lederfabrikation, Hoch- und Tiefbauarbeiten, Rechtsberatung, Steuerberatung, Entwicklung von Software etc) anzutreffen ist. Als Grenzfall wird „Verwaltung von Vermögen und Beteiligung an anderen Unternehmen“ eingestuft – genügend, falls tatsächlich keine weitere Präzisierung möglich ist (Baumbach/Hueck § 2 Rn 10 mwN). Notwendig ist daher regelmäßig die Angabe des Tätigkeitsfeldes (bestimmte Branche, bestimmte Dienstleistungen, Handel mit bestimmten Waren etc). Lediglich im Ausnahmefall wird die Angabe „Im- und Export von Waren aller Art“ ausreichen, dann nämlich, wenn die Gesellschaft wirklich Waren aller Art im- und exportiert (soweit zulässig!). Dann muss jedoch eine entspr Tätigkeit in dieser Breite nachgewiesen werden (von Maschinen bis zu Lebensmitteln); andernfalls hat der Registerrichter die Firma durch Auflagen zur Konkretisierung und einer entspr Satzungsänderung anzuhalten und ggf die Eintragung abzulehnen (BayObLG BB 1994, 1811 = ZIP 1994, 1528; Scholz/Emmerich § 3 Rn 11; auch Lutter/Hommelhoff § 3 Rn 6; insb Baumbach/Hueck/Fastrich § 3 Rn 8).

Der BGH (ZIP 1981, 183, 184 = BB 1981, 450 = WM 1981, 163) legt allerdings nur auf den ersten Blick eine großzügigere Betrachtungsweise zugrunde, wenn dort gesagt wird:

„§ 3 Abs 1 Nr 2 GmbHG verpflichtet die Gesellschafter, den Gegenstand des Unternehmens so bestimmt anzugeben, dass der Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit für die beteiligten Wirtschaftskreise hinreichend erkennbar ist. Dem mit der Vorschrift verfolgten Hauptzweck, die interessierte Öffentlichkeit in groben Zügen über den Tätigkeitsbereich des neuen Unternehmens zu unterrichten, wird ausreichend Genüge getan, wenn die Zuordnung zu einem bestimmten Geschäftszweig als einem abgegrenzten Sachbereich des Wirtschaftslebens möglich ist.

Eine noch weiterreichende Individualisierung bis in die letzten Einzelheiten der Geschäftsplanung hinein ist weder aus Gründen des Verkehrsschutzes, noch dazu erforderlich, innergesellschaftlich das Tätigkeitsfeld des Geschäftsführers zu begrenzen.

Häufig wird es gerade im Interesse eines Unternehmens liegen, dass seine Geschäftsentwicklung nicht durch eine zu eng gefasste Bestimmung über den beabsichtigten Geschäftsbereich unnötig behindert wird.

All dies rechtfertigt es, die Anforderungen an die Angabe des Unternehmensgegenstandes nicht zu hoch zu schrauben und damit die Bezeichnung des Kernbereiches der Geschäftstätigkeit ausreichen zu lassen.“

Zu beachten ist, dass der BGH (s Rn 14) dies zu einem Gegenstand ausführte, in dem neben dem Tätigkeitsbereich sogar noch ein bestimmtes Projekt (Heizung etc einer Klinik) angegeben wurde. Dem ist in diesem Einzelfall zuzustimmen. Die zitierten Formulierungen lassen sich freilich nicht dahingehend verallgemeinern, dass letztlich keine Exaktheit und Bestimmtheit des Gegenstandes in der Praxis die Folge ist. Festzustellen ist, dass die Rechtsprechung sich letztlich an den Erfordernissen orientiert, und daneben die Forderungen nach Bestimmtheit des Gegenstandes nicht dazu führen dürfen, bestimmte Tätigkeiten zu verhindern. Das gilt selbst für den Fall der nunmehr nach hM zulässigen offenen Mantel-/Vorratsgründung, bei der sich der Gegenstand „auf die Verwaltung eigenen Vermögens“ beschränkt, weil eben noch nicht klar ist, wofür diese GmbH einmal eingesetzt werden wird (vgl § 1 Rn 26; BGH DB 1992, 1228; ferner OLG Düsseldorf NJW 1970, 815; weitere Bsp bei Baumbach/Hueck/Fastrich § 3 Rn 8, 10).

Hieraus folgt, dass jedenfalls allgemein gehaltene Zusätze wie „einschließlich des Erwerbes von Beteiligungen und der Gründung von Zweigniederlassungen“ ebenso wenig unzulässig sind wie der Zusatz „Beteiligung an anderen Unternehmen“ – in solchen Fällen sind weitere Individualisierungen nicht erforderlich, sofern der hauptsächliche Gegenstand den erforderlichen Individualisierungsgrad aufweist (vgl OLG Frankfurt DB 1987, 38; vgl auch OLG Köln WM 1981, 805 = Rpfleger 1981, 404).

Zulässig sind zB Gegenstände wie „Betrieb von Gaststätten“ (OLG Frankfurt OLGZ 1979, 493, 495 = BB 1979, 1682) oder „Erfüllung eines mit einem Dritten abgeschlossenen Ingenieurvertrages zur Fertigstellung eines bestimmten Klinikums“ (BGH ZIP 1981, 183, 184 = BB 1981, 450 = WM 1981, 163).

Bei einer Komplementär-GmbH, die für eine bereits bestimmte KG als Komplementär vorgesehen ist, wurde früher neben der Anführung der Komplementärstellung in der KG X auch die Anführung des Tätigkeitsbereichs dieser KG im Gegenstand der GmbH verlangt (BayObLGZ 1975, 447 = GmbHR 1976, 38; OLG Hamburg GmbHR 1968, 118 = BB 1968, 267). Dem ist heute nicht mehr zu folgen (Scholz/Emmerich § 3 Rn 17 unter Hinw auf BayObLG GmbHR 1995, 722 = NJW-RR 1996, 413: ohne Angabe des Tätigkeitsbereichs). Es werden daher im Gegenstand die Formulierungen genügen: „Beteiligung als persönlich haftende Gesellschafterin an der X-KG“ – nicht ausreichend aber „an einer KG“ ohne Angabe der konkreten KG (so zutreffend Lutter/Hommelhoff § 3 Rn 7; Scholz/Emmerich § 3 Rn 17; Rowedder/Schmidt-Leithoff § 3 Rn 14; Baumbach/Hueck/Fastrich § 3 Rn 9 jeweils mwN).

Ist der Gegenstand unbestimmt und weist er die erforderliche Individualisierung nicht auf, so hat der Registerrichter die Eintragung (natürlich nach vorheriger Zwischenverfügung – vgl § 382 Abs 4 FamFG sowie iÜ § 9c Abs 2) abzulehnen (Baumbach/Hueck/Fastrich § 3 Rn 10). Trägt der Registerrichter trotz des Mangels ein, so tritt Heilung des Mangels ein (Scholz/Emmerich § 3 Rn 5). Allerdings ist in diesen Fällen der Weg nach § 399 Abs 4 FamFG – früher § 144a FGG – oder § 397 S 2 FamFG denkbar (str – vgl Baumbach/Hueck § 3 Rn 10; hierzu auch Scholz/Emmerich § 3 Rn 9). Ist eingetragen und fehlt lediglich die Individualisierung, so kommt wegen der Heilung des Mangels § 75 GmbHG bzw § 397 S 2 FamFG nicht in Betracht (Scholz/Emmerich § 3 Rn 7; auch Baumbach/Hueck/Fastrich § 3 3 Rn 10; Lutter/Hommelhoff § 3 Rn 7 [kein Nichtigkeitsgrund]).

Fehlt der Unternehmensgegenstand oder ist er nach den §§ 134, 138, 117 BGB nichtig, so kommt auch die Nichtigkeitsklage nach § 75 in Betracht (BGHZ 102, 209, 213; Scholz/Emmerich § 3 Rn 11). Denkbar ist auch ein Einschreiten des Registerrichters nach § 397 S 2 FamFG – früher § 144 Abs 1 S 2 FGG.

Der Registerrichter hat nicht die Möglichkeit, selbst korrigierend tätig zu werden oder nur einen Teil einzutragen (Lutter/Hommelhoff § 3 Rn 7; LG München I GmbHR 1991, 270). Mängel hinsichtlich des Unternehmensgegenstandes können durch einstimmigen Beschluss der Gesellschafter nach § 76 geheilt werden – Satzungsänderung – Wirksamkeit mit Eintragung (vgl hierzu Baumbach/Hueck/Haas § 76 Rn 5, 9).

Hinsichtlich der Unternehmergesellschaft nach § 2 Abs 1a, § 5a ist zu beachten, dass die Wahl des Gegenstandes eingeschränkt ist, allerdings Abweichungen vom Musterprotokoll in Betracht kommen (s hierzu § 1 Rn 3 ff bzw § 5a – vgl KG Berlin 28.2.2012 – 25 W 88/11 – zur Individualisierung).

Satzungsgegenstand und tatsächlicher Gegenstand der Gesellschaft müssen zumindest im Zeitpunkt der Anmeldung/Eintragung grds übereinstimmen. Eine Änderung des Gegenstandes kann nur nach den §§ 53 ff durch Satzungsänderung erfolgen. Theoretisch ist denkbar, dass die Gesellschafter einen neuen Gegenstand formnichtig festlegen. Sie werden allerdings in diesen Fällen dem Registergericht keine Nachricht geben. Würde ein Antrag gestellt, so müsste er nach Zwischenverfügung zurückgewiesen werden, da die nach den §§ 53 ff erforderlichen Voraussetzungen nicht erfüllt sind.

Ändern die Gesellschafter oder auch der Geschäftsführer den Tätigkeitsbereich, so fallen Gegenstand und Wirklichkeit auseinander. In diesen Fällen war von Registergerichten an ein Einschreiten nach § 399 Abs 4 FamFG – früher § 144a FGG – gedacht. Allerdings lehnt die wohl hM dies mit Recht ab (BayObLGZ 1979, 297, 208; Scholz/Emmerich § 3 Rn 19). Das Problem wird auf der Geschäftsführer- bzw Gesellschafterebene gesehen. Insb wird eine Befugnis zur tatsächlichen Änderung des Gegenstands abgelehnt; es kann vom Gesellschafter auf Rückgängigmachung bzw Schadensersatz geklagt werden (vgl Scholz/Emmerich § 3 Rn 20 mwN). Bei Ausnahmegestaltungen oder „Extremfällen“ sollen die §§ 75 GmbHG, 397 FamFG – früher 144 FGG – analog anwendbar sein (vgl Scholz/Emmerich § 3 Rn 19; auch Rowedder/Schmidt-Leithoff § 3 Rn 15 mwN).

Zu beachten ist jedoch in diesem Zusammenhang, dass die Einschränkung des Tätigkeitsbereiches unter Aufrechterhaltung eines noch wesentlichen Teiles iÜ nicht zu den angesprochenen Folgen führt. Das gilt zumal dann, wenn es sich um eine vorübergehende Beschränkung handelt. Mit Recht bemerkt Hachenburg/Ulmer (§ 3 Rn 23), dass in diesen Fällen die verbleibende Tätigkeit noch durch die Satzung und ihren Gegenstand abgedeckt ist (hierzu auch Scholz/Emmerich § 3 Rn 18). Gefährdete Bereiche werden folglich dann erreicht, wenn der Tätigkeitsbereich völlig eingeschränkt wird, wenn im Wesentlichen nicht erfasste Tätigkeitsbereiche vorgenommen werden oder wenn es sich um ein völlig neues Betätigungsfeld handelt. Liegen die tatsächlichen Voraussetzungen vor, so kann der eingetragene Gegenstand die ihm vom Gesetz zugewiesene Funktion nach außen und innen nicht mehr erfüllen. Es empfiehlt sich daher im Interesse des Rechtsverkehrs sowie der Gesellschaft, tatsächliche und eingetragene Tätigkeiten zu überprüfen und ggf anzupassen. Der Registerrichter wird hier regelmäßig weder die Kenntnis, noch eine Möglichkeit haben, im Klageverfahren zu klärende „faktische Satzungsänderungen“ zu verfolgen, sofern die Registergerichte nicht in solchen Fällen von übergangenen Gesellschaftern angegangen werden (vgl insofern BayObLGZ 1979, 208 f).

Denkbar ist in den Fällen der faktischen Satzungsänderung auch noch, dass die Firma täuschend wirkt (vgl § 18 Abs 2 HGB). Da die Firma grds nach wie vor auch dem Gegenstand des Unternehmens entlehnt sein muss, sofern keine Personenfirma vorliegt, ist ein Firmenmissbrauchsverfahren theoretisch möglich, wobei die Zulässigkeit von Phantasiefirmen zu beachten ist (darauf weisen Lutter/Hommelhoff § 4 Rn 36, sowie Scholz/Emmerich § 3 Rn 20 mit Recht hin). Betroffen sind damit Sachfirmen und deren Abweichung vom Unternehmensgegenstand. Entspr Erfahrungen bzw Entscheidungen sind – soweit ersichtlich – nicht vorliegend.

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