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Zuwiderhandlungen gegen Straf- oder Bußgeldtatbestände können sowohl durch aktives Tun als auch durch Unterlassen der Vornahme der gebotenen Handlung oder der Verhinderung des tatbestandlichen Erfolgs begangen werden. Ob sich ein Verhalten als Tun oder Unterlassen darstellt, ist nach Maßgabe des Schwerpunkts der Vorwerfbarkeit abzugrenzen.[1] Bei Bankmitarbeitern, die Kundentransaktionen auf die Vereinbarkeit mit Embargovorschriften prüfen, liegt Tun dann vor, wenn sie eine Transaktion ausdrücklich freigeben, hingegen Unterlassen, wenn sie diese lediglich nicht anhalten. Zwar mag die Unterscheidung, ob positives Tun oder Unterlassen vorliegt, insoweit von Zufälligkeiten der internen Praxis abhängen, gleichwohl liegt in der ausdrücklichen Freigabe ein aktives Tun.[2]

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Besteht die Tathandlung in einem Unterlassen, setzt die straf- oder bußgeldrechtliche Verantwortung nach § 13 StGB bzw § 8 OWiG voraus, dass der Täter eine sogenannte Garantenpflicht besitzt, um den Erfolg abzuwenden. Im unternehmerischen Bereich kommen Garantenpflichten insbesondere aus der Verantwortlichkeit für eine Gefahrenquelle in Betracht, aus der sog Geschäftsherrenhaftung, dh der Verpflichtung von Betriebsinhabern und Vorgesetzten, die Begehung betriebsbezogener Straftaten von nachgeordneten Mitarbeitern zu verhindern, ferner aus der Übernahme von Überwachungspflichten sowie aus Ingerenz, dh. einem pflichtwidrigen Vorverhalten. Insbesondere den Ausfuhrverantwortlichen und den Exportkontrollbeauftragten treffen Überwachungspflichten und die Pflicht, Verstöße gegen außenwirtschaftsrechtliche Regelungen durch Mitarbeiter des Unternehmens zu verhindern.[3]

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Wegen eines Unterlassens können auch Geschäftsführer, Ausfuhrverantwortliche oder Exportkontrollbeauftragte verantwortlich gemacht werden, wenn sie innerhalb ihres Pflichtenkreises Kenntnis davon haben, dass gegen außenwirtschaftsrechtliche Vorschriften verstoßen wird und sie hiergegen nicht einschreiten.[4]