Читать книгу Filozofia prawa - Группа авторов - Страница 8

Słowa kluczowe: filozofia prawa ustrojowego, konstytucjonalizm, kontrola konstytucyjności, krytyka liberalizmu, prawo wyższe, rządy prawa, ustawodawstwo

Wprowadzenie – rządy prawa w państwie konstytucyjnym

Konstytucjonalizm nie jest pojęciem łatwym do zdefiniowania, samo bowiem to pojęcie może być rozumiane w sensie normatywnym i opisowym. Historycznie było używane wielorako i w różnych kontekstach instytucjonalno-politycznych. W najogólniejszym tego słowa znaczeniu konstytucjonalizm to zbiór idei i rozwiązań instytucjonalnych mających ograniczyć władzę arbitralną za pomocą jakiejś formy prawa wyższego, którego zmiana jest niemożliwa bez zastosowania specjalnej procedury przez podmiot do tego upoważniony. Zarówno pojęcia prawa wyższego i władzy arbitralnej, jak i zdefiniowanie wspomnianej procedury mogą się różnić, i różniły się, jeśli popatrzymy na historię konstytucjonalizmu w najszerszym tego słowa znaczeniu. Jeśli jednak ujmiemy konstytucjonalizm jako zbiór idei i sposobów ustanawiania władzy ograniczonej, w tym poddanej jakiejś formule rządów prawa fundamentalnego, to oczywiście nie jest on tożsamy z historią ustrojów państwowych, czyli z funkcjonowaniem realnie istniejących instytucji władzy.

Z konstytucjonalizmem mamy do czynienia niekoniecznie tam, gdzie owo prawo fundamentalne jest spisane (dzisiaj najczęściej w formie nadrzędnego aktu normatywnego), lecz także tam, gdzie występują strukturalne i materialne ograniczenia władzy arbitralnej. Istniały i wciąż istnieją ustroje polityczne, w których formalnie funkcjonowały spisane prawa fundamentalne, a także konstytucje (na przykład w krajach komunistycznych, jak choćby konstytucja stalinowska z 1936 roku, w Chinach Mao bądź obecnie w krajach despotycznych, takich jak Arabia Saudyjska), ale w których nie mieliśmy albo nie mamy do czynienia z właściwie pojętymi rządami konstytucyjnymi. Stąd aby określić, czy mamy do czynienia z rządami istotnie konstytucyjnymi, konieczne jest spojrzenie szersze, które musi wyjść od podstawowego pytania o miejsce, w którym ulokowana jest pełnia władzy (co wiąże się z określeniem suwerena), a następnie zwrócić uwagę na formę i materię praw fundamentalnych, w tym konstytucji. Istnieją też kraje bez formalnego tekstu konstytucji, jak na przykład Wielka Brytania, w których pojęcie konstytucji oparte jest na luźnym zbiorze historycznych aktów prawnych, uznanych przez zwyczaj i praktykę polityczną za akty prawa fundamentalnego, i w których istnieją realne rządy konstytucyjne (Magna Carta, 1215; Petycja o prawo, 1628; Habeas Corpus Act, 1679; Deklaracja praw, 1689; Ustawa o Izbie Lordów, 1911).

Myśl konstytucyjna wychodzi od pytania, fundamentalnie ontologicznego i antropologicznego zarazem, dlaczego w ogóle władza ma być ograniczona, a w konsekwencji pyta o ostateczne źródła legitymizujące konieczność jej ograniczenia. Ta prawomocność zakazu władzy arbitralnej może przybrać dwojaką formę. Może to być prawomocność wypływająca z porządku moralnego Bytu, prawomocność, która może być jedynie odczytana i deklarowana, ale nie tworzona przez ludzki rozum. Jest to rozwiązanie przyjmowane w historii w różnych formach, na przykład w starożytnym Izraelu, Grecji, częściowo w Rzymie; innym przykładem są Christianitas, tworzące prawo wyższe poprzez odniesienie do porządku metafizycznego zewnętrznego wobec natury bądź tożsamego z nią32.

Może to być jednak także próba tworzenia prawomocności wypływająca z uniwersalnych zobowiązań moralnych prawa wyższego, które ogranicza władzę i jest tworzone za pomocą autonomicznego rozumu33. To, generalnie rzecz ujmując, droga nowoczesnego konstytucjonalizmu liberalnego, formułującego podmiotowe prawa naturalne (w odróżnieniu od obiektywnego prawa naturalnego), obecnie zwane prawami człowieka, zakorzenione w „gatunkowej” godności ludzkiej. Uzasadnienia powyżej zasygnalizowanych propozycji można podać w wątpliwość34.

Jeśli jednak przyjmiemy, że ograniczenie władzy politycznej zostanie uznane za zasadne moralnie, a zatem konieczne, to konsekwencją jest poszukiwanie form instytucjonalnych czyniących takie ograniczenia skutecznymi. Szczególnie dotyczy to decyzji ostatecznych i instytucji, które je podejmują, na przykład w dzisiejszym konstytucjonalizmie częstokroć trybunałów konstytucyjnych. Prowadzi to z kolei do powstania nowego problemu, który rzymski poeta z przełomu I i II wieku n.e. Decimus Junius Juwenalis zawarł w pytaniu: Quis custodiet ipsos custodes? („Kto strzeże strażników?”). Osiemnastowieczny pisarz i leksykograf angielski Samuel Johnson zajął się podobnym zagadnieniem. Stwierdził, że choć w każdej społeczności musi istnieć jakaś władza, od której nie ma odwołania do kolejnej instancji, to realnym problemem jest sposób kontroli i organizacji takiej władzy (por. Knight 1996, s. 71; Belz 1992, s. 190–191).

Ograniczenie arbitralności przez „prawo wyższe” prowadziło do tworzenia konstytucyjnych „rządów prawa” (rule of law), zakładało bowiem domniemanie, że legitymowany ustrój polityczny musi być przez to prawo wyższe regulowany, niekoniecznie w formie spisanej.

Myśl ta była obecna w cywilizacji zachodniej od czasów starożytnych (Brewer-Carias 1989, s. 191). Zasadzała się albo na istnieniu w ludzkich społecznościach przekonania, że mają one lojalność wyższą niż lojalność bezpośrednio polityczna (ostatnia miała być tej pierwszej podporządkowana), albo wyłącznie na istnieniu instytucjonalnych ograniczeń uzasadnianych tylko względami pragmatycznymi. Istnienie takich ograniczeń instytucjonalnych, niewynikających z uznania jakiejś formy lojalności wyższej, leżącej poza wolą ludzką, może jednak w ostateczności być wątpliwe, gdyż nie stoi za nimi żadna racja, która nadawałaby im walor uniwersalnej niepodważalności (Jenson 2010). Nawet we współczesnych, całkowicie zeświecczonych, społeczeństwach liberalnych rozwiązania konstytucyjne są podporządkowane prawom człowieka, traktowanym jako prawo wyższe, mimo że ich uniwersalna moralna prawomocność ma dość wątłą, a nawet wątpliwą, podstawę na gruncie założeń antropologicznych przyjętych przez liberalizm (zob. Perry 2007, zwłaszcza s. 14–32).

W tradycji zachodniej historycznie różnie odpowiadano na pytanie, co stanowi władzę arbitralną, czego ma dotyczyć jej ograniczenie i w jakiej formie ma ono być realizowane. Dzisiejsze liberalne – a po przyjęciu powszechnego prawa wyborczego: liberalno-demokratyczne – rozumienie zasad konstytucyjnych ograniczających władzę oraz rozumienie rządów prawa fundamentalnego zakłada, że władza istnieje po to, by realizować jedynie ograniczone cele, według jasno określonych reguł. Jednak pojawiło się ono stosunkowo późno, jako konsekwencja sporów ideowych i konfliktów w Europie i Ameryce między XVI a XVIII wiekiem. Niemniej idee i instytucje definiujące współczesną teorię konstytucjonalizmu nie są czymś nowym; występowały w wielu epokach w rozmaitych kontekstach ustrojowych, choć odwoływały się do różnych antropologii, odpowiadających na pytanie, co stanowi władzę arbitralną i po co należy ją ograniczać. Liberalizm nadał im jedynie instytucjonalny, systemowy kształt, definiując jednocześnie nowoczesny telos antropologiczny, dla realizacji którego ów porządek konstytucyjny ma być zbudowany.

Konstytucjonalizm zawiera w sobie elementy opisowe i normatywne. W sensie opisowym odnosi się głównie do historycznych doświadczeń i konfliktów związanych z próbami ograniczenia, rozmaicie rozumianej, władzy arbitralnej, w rezultacie których doszło do nowoczesnego konstytucjonalizmu budowanego wolą nowego suwerena (ludu). Suweren określa w prawie fundamentalnym organizacje instytucji państwa, którym przekazuje w powiernictwo weryfikowane wyborami różne kompetencje, zapewniające skuteczność rządzenia i zabezpieczające podstawowe prawa i wolności obywatelskie definiowane w sposób liberalny. Nowoczesny konstytucjonalizm radykalnie oddziela sferę legitymowanego działania władzy politycznej od sfery prywatnej, ograniczając zasięg działania tej pierwszej do ściśle określonych konstytucyjnie dziedzin i tym samym pokrywając się czasowo z powstaniem politycznej oraz ekonomicznej teorii liberalnej oraz liberalnej antropologii. W sensie normatywnym konstytucjonalizm oznacza określenie podstawowych elementów rządów ograniczonych, jakie muszą się w tym pojęciu zawierać, co generalnie czyni z konstytucjonalizmu typ fundamentalnych rządów prawa. W tym sensie konstytucjonalizm i rządy prawa są ze sobą powiązane.

Niemniej konstytucjonalizm odnosi się bardziej do specyficznych środków i procedur uznanych za fundamentalne, na przykład do podziału władz, niezależnego sądownictwa, sprawiedliwego postępowania sądowego czy praw indywidualnych, które są uważane za warunki konieczne nowoczesnego liberalnego konstytucjonalizmu. Z kolei rządy prawa miałyby odnosić się do pewnych standardów definiujących wartości całego systemu prawnego i niekoniecznie muszą zawierać w tym samym stopniu wszystkie elementy liberalnego konstytucjonalizmu. Konstytucjonalizm jest zatem nastawiony na ochronę pewnej konkretnej moralności politycznej, chroniącej indywidualne prawa i wolności, niekoniecznie bezpośrednio powiązanej z wartościami, jakie są zawarte w samej idei prawa. Może być zatem rozumiany jako oparty na innej podstawie, choć oczywiście takiej, która wzmacnia rządy prawa. Inaczej mówiąc, konstytucjonalizm jest bardziej nastawiony na promocję określonej teorii politycznej i idei „dobrego rządu”, podczas gdy prawo i rządy prawa odnoszą się do głębszej struktury, do „wartości zawartej w samej idei prawa jako takiego” (Ten 1993, s. 394). Mogą zatem funkcjonować również tam, gdzie nie ma rządów konstytucyjnych, na przykład w monarchii absolutnej (choć nie w despocjach).

Nie wszystkie cechy konstytucjonalizmu, uznane za dobre czy pożądane, mogą być wywiedzione z rządów prawa czy idei prawa jako takiego, choć konstytucjonalizm powinien je wszystkie przyjąć; bez nich nie może funkcjonować. Niektórzy uważają, że rządy prawa powinny jednak automatycznie zawierać podstawowe współczesne liberalne zasady konstytucjonalizmu. Inni nie są o tym przekonani. Na przykład według Lona Fullera istnieje coś, co może być nazwane „wewnętrzną moralnością prawa”, opartą na pewnych zasadach; pogwałcenie którejkolwiek z nich czyni system bezprawnym. Należy do nich zasada, że prawo powinno być ogólne i powinno określać generalne zasady postępowania, stąd według tego założenia niekoniecznie byłby prawem na przykład system ściśle kazuistyczny i pofragmentowany, jakim mógł być Kodeks Hammurabiego. Prawo powinno być także ustanowione i komunikowane tym, których ma dotyczyć; nie powinno działać wstecz (Lex retro non agit); powinno być jasne i niesprzeczne wewnętrznie; ponadto wydając sensowne polecenia, dla swego wykonania nie może żądać niczego niemożliwego; oprócz tego nie może być zmieniane zbyt często. Powinna też istnieć spójność między oficjalnym działaniem organów władzy a prawem. Spójność ta może zostać naruszona przez brak możliwości zaznajomienia się z tym prawem, błędną interpretację, korupcję, przesądy, obojętność czy przekraczającą elementarne zasady zdrowego rozsądku głupotę (Fuller 1978; Ten 1993, s. 394).

Taka wewnętrzna moralność prawa jako warunek konieczny legitymowanego porządku prawnego jest jednocześnie prawem naturalnym, podstawowym warunkiem istnienia prawa. Prawo jednak nie pochodzi bezpośrednio z „nieba” czy z „natury”, gdyż jest tworem ludzkim i społecznym, zależnym od kultury i sytuacji, a zatem ulega zmianie. Fuller nie negował prawa naturalnego jako czegoś obiektywnego i ontologicznie ugruntowanego (na przykład uważał za takie część Dekalogu); definiował je jako zewnętrzną moralność prawa, uzupełniającą czy korygującą prawo swoim absolutyzmem (ograniczonym do minimum). Stąd moralna wewnętrzność prawa musi zawierać pewne rudymentarne zasady konstytucjonalizmu, musi bowiem wykluczać rządy prawa jako nakazy rządu despotycznego. Żeby istniała wewnętrzna moralność prawa, musi zatem istnieć minimum moralne i moralny obowiązek w znaczeniu Dekalogu czy moralności Sokratesa, a to oznacza, że władza nie może każdego swojego działania, nawet legalnego czy formalnie konstytucyjnego, nazywać prawem35. Fuller odrzuca czysty pozytywizm prawniczy, gdyż nie wyklucza zwyczaju per se czy wspólnotowej, wolnej deliberacji nad istotą prawa, traktując je jako najpewniejsze sposoby, weryfikowane przez doświadczenie, dotarcia do pewnych uniwersalnych zasad moralnych (podejście ewidentnie w tradycji Davida Hume’a).

Inaczej problem relacji między konstytucjonalizmem a rządami prawa omawiają – współcześni Fullerowi i równie wpływowi – Friedrich A. Hayek czy Herbert L.A. Hart. Dla Hayeka pojęcia rządów prawa muszą być tożsame z konstytucjonalizmem, jeśli bowiem ten drugi ma chronić przed władzą arbitralną, czyli w języku Hayeka: wolnością jednostki, to rządy prawa niespełniające tego warunku są zwykłymi rozkazami władzy, regułami administracyjnymi (Hayek 1960).

Hart próbuje osiągnąć kompromis między analityczną jurysprudencją Johna L. Austina, pozytywizmem i prawem natury, a metodą do zrozumienia istoty prawa ma być analiza pojęć ogólnych i ich funkcjonowanie w języku. Koncepcja wolności zakładająca ochronę przed władzą arbitralną musiałaby zatem uwzględniać coś więcej niż czysto formalistyczne reguły. Musiałaby, odwołując się do Ludwiga Wittgensteina, określić wpierw „granice języka”, a więc, parafrazując, koncepcje wyjściowe świata wyobrażeniowego, czyli antropologii (zob. Hart 1998).

John Rawls, bardziej współczesny i najbardziej być może wpływowy obok Ronalda Dworkina teoretyk prawa, przyjmuje założenie Fullera, że „wewnętrzna moralność prawa” musi być odróżniona od zewnętrznej moralności, ale w przeciwieństwie do niego nie odwołuje się do prawa naturalnego, lecz wyprowadza bazową moralność prawa z autonomicznej deliberacji racjonalnych jednostek, określających granice sprawiedliwego systemu. To rodzaj neokantowskiej próby racjonalnego wywiedzenia politycznej moralności, gdzie za kryteria owej racjonalności przyjmuje się wyłącznie przesłanki wyjściowe liberała. Jest to zatem teoria narzucająca określoną antropologię wyjściową, mogącą prowadzić, w ramach formalnego systemu konstytucyjnego, do rządów arbitralnych, a nawet despotycznych, sprzecznych z istotą materialnego rozumienia konstytucjonalizmu. Obecnie dzieje się to na przykład poprzez narzucanie jako praw konstytucyjnych praw mających sens tylko w ramach liberalnej koncepcji moralności jako wywiedzionej z autonomicznej woli podmiotu, a zatem wykluczającej inne antropologie; nie zostawia to pola dla demokratycznych deliberacji, kompromisów i tymczasowości rozwiązań, które mogą się okazać błędne (przykładem jest uznanie aborcji czy eutanazji jako prawa nienegocjowanego na gruncie moralności Rawlsa i jego definicji racjonalności)36.

Z kolei pozytywista John Raz uważa pewne rozwiązania normatywne zabezpieczające przed władzą arbitralną za konieczne elementy rządów prawa (na przykład niezależność sądownictwa, właściwe procedury „mogące racjonalnie ocenić prawdę spójną z innymi celami systemu prawnego”, procedury mogące zweryfikować, czy nastąpiło pogwałcenie rządów prawa). Stąd niektóre z zasad konstytucjonalizmu nowoczesnego mogą być wywiedzione z wąskiej (w znaczeniu Fullera i Rawlsa) koncepcji rządów prawa. Przykładowo podział władz, który nie może być uzasadniony jedynie w kategoriach wąskiej koncepcji rządów prawa, może być częścią koncepcji rządów prawa Raza, bo będzie najbardziej efektywnym powstrzymaniem rządu arbitralnego, który per se je wyklucza (Ten 1993, s. 399–400; cytat wewnętrzny za: Raz 1979, s. 217).

Z kolei koncepcja cieszącego się dużym autorytetem Dworkina zakłada, że rządy prawa, komunikowane jasno w przestrzeni publicznej, różnią się od materialnej sprawiedliwości, jednak mogą się z nią wiązać poprzez prawa obywateli, bezwzględnie gwarantowane przez sądy. Problem w tym, że taka koncepcja definiowania i legitymowania praw jest możliwa do obrony tylko na gruncie antropologii liberalnej, uznawanej za jedynie legitymowaną zarówno przez obywateli, jak i sędziów, co sprawia, że jest ona, podobnie jak u Rawlsa, narażona na arbitralne wymuszanie posłuszeństwa przez innych, którzy nie podzielają jej założeń. Jednocześnie uniemożliwia ona osiągnięcie, drogą rozwiązań politycznych, kompromisu z osobami inaczej myślącymi, którzy traktowani są nie jako współobywatele, lecz jako nielegitymowani niszczyciele rządów prawa (zob. Kekes 2003, s. 70–78, 145–146, 169–170).

Antropologia takiej koncepcji praw zakłada bowiem absolutną niezależność etyczną każdego, stawiając tym samym mocną tezę, że nie można ustanowić prawa, które ogranicza moralną wolność subiektywnej jednostki; takie podejście jest widoczne na przykład w liberalnej dyskusji nad legitymizacją tak zwanych małżeństw osób tej samej płci, aborcji, wolności religijnej czy prawa do zgromadzeń. W tej sytuacji liberalne, antropologiczne podejście zdaniem Dworkina staje się obowiązkowe i takie być musi. Żądanie prawa przez jednostkę w ramach jej moralnej wolności jest zgodnie z tą teorią obowiązkiem zagwarantowania go przez państwo liberalne.

Teoria Dworkina, charakterystyczna dla współczesnej kultury liberalnej nieuznającej swoich ograniczeń, opiera się zatem na wcześniej przyjętej antropologicznej wizji etycznej, imperialnej niezależności jednostki. Jakże jest to odmienne od celów na przykład równie liberalnego Immanuela Kanta. Kant wykluczał wszystkie lojalności (polityczne, religijne i kulturowe), zakorzenione w mądrości tradycji i ludzkiego doświadczenia, i obiecywał jednocześnie, podobnie jak Rawls, rozstrzygnięcie skomplikowanych konfliktów nieusuwalnie obciążających kondycję ludzką przez wtłoczenie jej w – jak sądził: neutralną i sprawiedliwą – matrycę uniwersalnych praw liberalnych.

To prawno-konstytucyjna wersja końca historii ludzkiej, hybris inżynierii społecznej, wąskiej i brutalnej w konsekwencjach, definiowanej jako sprawiedliwość. Dobrem staje się imperialna niezależność subiektywnego, autonomicznego podmiotu, rozumiana jako najwyższe dobro w dążeniu do równych praw, program emancypacji z całości ludzkiego doświadczenia, kultury, mądrości jako przeszkód ku utopii traktowania etyki jako zbioru definiowanego wyłącznie indywidualnie. To rodzaj prawnego libertarianizmu, zmierzający do ostatecznego zlikwidowania polityki w sensie, w jakim rozumiał ją Arystoteles, a jednocześnie ostateczne wyzwolenie ku samotności, z arbitralnym państwem – gwarantem tak rozumianych praw37.

1. Tworzenie się współczesnego konstytucjonalizmu w perspektywie historycznej

Nowoczesny, liberalny konstytucjonalizm, jako całościowy sposób myślenia o ustroju, bardziej skodyfikował i ujął w całościowy system rozproszone i funkcjonujące już wcześniej historycznie idee i instytucje. Pojawił się wraz z rozwojem liberalizmu i nieprzypadkowo pierwsze całościowe teksty konstytucji, spisanych pod koniec XVIII wieku, były już konstytucjami liberalnymi38.

Istotą liberalnego konstytucjonalizmu było wyraźne zdefiniowanie granic działania władzy państwa – jasne odgraniczenie sfery publicznej od prywatnej i nacisk na konstytucyjnie gwarantowane prawa polityczne i obywatelskie (uzasadniane już nowoczesną zasadą indywidualnych praw naturalnych, odmiennych od klasycznego czy średniowiecznego prawa natury) (szerzej zob. zwłaszcza Strauss 1953). Trzeba jednak dodać, że w historii różnorodne ograniczenia władzy arbitralnej, mające bez wątpienia charakter konstytucyjny, nie musiały poruszać się w świecie indywidualnej antropologii liberalizmu, a samo ograniczenie władzy nie musiało dotyczyć tych sfer życia, które liberalizm uznaje za decydujące o wolności ludzkiej (Bryk 2013, s. 13–36).

Można też uznać, że w związku z rozpadem metapolitycznego i metafizycznego punktu odniesienia definiującego kod kulturowy społeczeństwa, konstytucje współczesnych państw liberalnych stają się często świeckim odpowiednikiem Biblii, quasi-sakralnym tekstem, którego trwanie jest gwarantowane zarówno sposobem zmiany samej konstytucji (zazwyczaj skomplikowanym i trudnym), jak i elastyczną interpretacją dokonywaną przez sądy39. Prowokuje to często konflikty, przypominające herezje czy dawne konflikty religijne, gdzie tekst konstytucji staje się przedmiotem walki o jej właściwe znaczenie, z oskarżeniami o jego nieuprawnioną uzurpację ideologiczną czy zdradę jej domniemanego przesłania aksjologicznego, gdy rywalizujące „prawdy” odwołują się, z domniemaną żelazną logiką, do tego samego „świętego” tekstu. Źródłem tych konfliktów, a zarazem kryzysu konstytucjonalizmu, jest dostrzegalne i coraz wyraźniejsze odwracanie się od konstytucjonalizmu, funkcjonującego jako najwyższy poziom państwa prawa, i przekształcanie go w narzędzie realizowania uniwersalnej zasady sprawiedliwości, nowej „religii ludzkości” według hegemonicznej antropologii liberalnej i definiowania praw na jej podstawie, szczególnie drogą interpretacji sądów konstytucyjnych. Ta liberalna zasada sprawiedliwości została utożsamiona z pojęciem „emancypacji” z każdej wspólnotowej więzi, która może krępować autonomiczny podmiot w określaniu jego subiektywnie zdefiniowanych praw (rozumianych jednocześnie jako warunek równości wobec prawa) (Manent 2006, s. 171–206, 181; Delsol 2017, s. 22–67).

Fundamentalnym zadaniem myśli politycznej i ustrojowej, przewijającym się od zarania dziejów, jest ustanowienie kryteriów legitymowanych i nielegitymowanych działań władzy politycznej. Stąd jakieś prawo wyższe było zawsze – poza despocjami, na przykład orientalnymi, czy częściowo samodzierżawiem carskim – standardem legitymowanego porządku społecznego, gdyż zawierało ono ochronę definiujących cech danego społeczeństwa (Schochet 1979, s. 1). Refleksja nad konstytucjonalizmem rozpoczęła się w momencie, w którym powstała hierarchia norm ustrojowych wyższego i niższego rzędu; te pierwsze odzwierciedlają jakąś wartość fundamentalną, której wartości niższego rzędu (oraz realizujące je instytucje) miałyby być podporządkowane.

Poszukiwanie „prawa wyższego” w tradycji zachodniej wychodziło generalnie od dwóch założeń. Pierwsze to twierdzenie, że normy „prawa wyższego” powinny być zakorzenione w pozaspołecznych (religijnych lub naturalnych), uniwersalnych regułach ostatecznie nadających prawomocność działaniom władzy, a także że było możliwe odkrycie owych reguł i przełożenie ich na prawo pozytywne, z instytucjami ustrojowymi mającymi jedynie ów porządek reguł odzwierciedlać i go chronić (zob. Castoriadis 1996, s. 50). Zgodnie z drugim założeniem legitymowany porządek polityczny jest jedynie sprawą konwencji historycznej, zasad utylitarnie uznanych, niemających odniesienia do zasad wyższego rzędu, choć porządek ten miał chronić jakąś wartość fundamentalną (uznaną za fundamentalną przez dane społeczeństwo). Odrzucenie pozaspołecznego standardu miało dwa powody. Relatywiści moralni uważali, że takie uniwersalne normy nie istnieją i dlatego ograniczenia władzy mogą opierać się na historycznym doświadczeniu, instynkcie samozachowawczym i pragmatycznym samoograniczeniu. Agnostycy twierdzili, że nawet jeżeli takie zewnętrzne standardy istnieją, to nie sposób ich określić, a próby ich zdefiniowania prowadzą do ciągłych konfliktów; należy więc porzucić rozważania nad istotą właściwego, uniwersalistycznego porządku politycznego i skupić się na samodoskonaleniu wewnętrznym40.

W historii Zachodu poszukiwanie pojęć i metod zdefiniowania prawa wyższego oraz gwarancji instytucjonalnych ma dawne tradycje. Elementy prawa wyższego o nadrzędnym charakterze konstytucyjnym były widoczne w judaistycznej, greckiej, rzymskiej, a także średniowiecznej myśli i praktyce prawnoustrojowej. We wszystkich tych kulturach ograniczenie władzy arbitralnej było postrzegane zawsze jako warunek konieczny „dobrego” i „sprawiedliwego” społeczeństwa kształtującego charakter i cnoty obywatelskie jednostek.

Świat starożytny Izraela, Grecji i Rzymu oraz świat średniowieczny przyjmował generalnie jako pierwotne źródło „prawa wyższego” owe pozaspołeczne uniwersalne zasady wyznaczające granice prawa pozytywnego. Miały one treść mityczną, religijną bądź były oparte na prawie naturalnym. Decyzja, czy w ogóle je stosować w praktyce rządzenia (a jeśli tak, to w jaki sposób), zależała w dużej mierze od subiektywnego poczucia zobowiązania podmiotu sprawującego władzę: monarchy lub wąskiej elity. Niemniej uważano, że ustrój polityczny i prawa wydane przez władzę najwyższą – monarchę (ale nie despotę orientalnego), izraelski Sanhedryn, ateńską Ekklesię czy rzymski Senat – zawsze miały, choćby słabą, więź z jakimiś normami wyższymi. Władza polityczna nie była zatem bytem legitymowanym per se, lecz podlegała standardom leżącym poza nią samą czy poza tymi, którzy ją technicznie ustanawiali (owi custodes Juwenalisa). W czasach nowożytnych odrzucono w zasadzie in gremio zewnętrzne kryteria „prawa wyższego”, starając się zabezpieczyć przed arbitralnym rządem prawa indywidualne, za pomocą fundamentalnego prawa konstytucji tworzonej aktem woli suwerennego ludu (zob. przykładowo Strauss 1968).

Nowoczesny liberalny konstytucjonalizm zawęził generalnie znaczenie „prawa wyższego”, jednocześnie zwiększając skuteczność instytucji egzekwujących to prawo (Brewer-Carias 1989, s. 8; Rosenbaum [red.] 1988, s. 4–6). Zrezygnował z postulatu kształtowania charakteru, skupiając się na wolnościach „negatywnych”, tworzonych przez autonomiczną, subiektywną wolę odrzucającą odniesienie do transcendentnego pochodzenia prawa wyższego. W liberalizmie prawem najwyższym jest zwykle spisana konstytucja, ustanowiona mocą suwerennego ludu, a bieżące decyzje władzy muszą być z nią zgodne. Owe wolności negatywne, ujęte generalnie formułą praw człowieka, będące jednocześnie objawem depolityzacji sfery publicznej w coraz szerzej definiowanym obszarze prywatności, miały w zamierzeniu zastąpić szereg praw natury wyznaczających telos człowieka (jako zadanie do odkrycia, „odczytania”, a następnie postępowania zgodnie z nakazami owego „odczytania”). Liberalne prawo natury – zdefiniowane jako prawa naturalne, dzisiaj nazywane prawami człowieka – oznaczało afirmację i de facto absolutną samowystarczalność siebie.

Idee oraz instytucje charakterystyczne dla konstytucjonalizmu pojawiały się w historii dość często i przybierały rozmaite formy w różnych kulturach i w ramach różnych ontologicznych i antropologicznych założeń wyjściowych. Badanie historycznych przejawów konstytucjonalizmu powinno uwzględniać te założenia, aby pokazać odrębność ich różnych celów i pytań o to, jak i po co należy ograniczać władzę arbitralną (innymi słowy: co stanowi jej ostateczną legitymację). Jego poznanie wymaga także dotarcia do istoty dobra, które ma ono chronić.

Stąd zrozumienie prób ograniczenia arbitralnej władzy dotyka fundamentalnych intuicji moralnych, związanych z takimi wartościami, jak na przykład wolność czy sprawiedliwość. Tradycja rządów „prawa wyższego” nie może zatem być postrzegana jako ewolucyjne continuum ku współczesnym rządom konstytucyjnym, lecz jako poszczególne próby kontroli władzy arbitralnej w relacji do – różnorako definiowanych w danych społeczeństwach – koncepcji dobra i praw, definiujących cel i podmioty ochrony. Najgłębsze pytania dotyczące władzy politycznej zawsze są zatem konsekwencją metapolitycznego samozdefiniowania. Natychmiast pojawiło się pytanie:

[J]akiego „siebie” mamy afirmować? Jeśli popchniemy [to rozumowanie] coraz dalej, popychamy powietrze, wchodzimy w próżnię. […] Twórcy politycznej myśli liberalnej […] potwierdzają ogólną filozoficzną propozycję, że człowiek jako człowiek jest arbitralnym twórcą swoich własnych praw i idei moralnych […] nawet jeśli w tym samym czasie jest stworzeniem, poddanym meta-prawom socjologicznej, ekonomicznej i historycznej konieczności. […] Prawa są tutaj [oparte] na niezwykle chwiejnej podstawie […] dopóki nie istnieje jakieś ontologiczne terytorium, na jakim można oprzeć te prawa. Lecz to jest tym, czego właśnie filozofowie „nowoczesnego człowieka” nie mogą uznać. Nie można w tym samym czasie niszczyć ontologicznej perspektywy i następnie próbować wbić podporę wystarczająco głęboko w ziemię, z której się ją wcześniej wyciągnęło po to, by podtrzymać zobowiązanie dla reżimu praw. Czy nie to [liberałowie] próbują robić? […] Zadowala[ją] się zatem tautologią: „człowiek jest bytem, który definiuje się przez fakt posiadania praw”. To niezwykle mało […] bowiem z owym „bezprecedensowym wyzwoleniem człowieka” uwolniliśmy tą nowoczesną osobę od tego, co jako jedyne mogło zabezpieczyć jej wolność i uczynić ją solidną: uczyniliśmy nowoczesną osobę stworzeniem „nieprzeniknionym dla Bytu”. W ten sposób, odcięta od Bytu, idea praw człowieka nie ma żadnej „ontologicznej gęstości”. Zatem obejmujemy coś, czego nie będziemy w stanie na dłuższą metę podtrzymać w czasie, biorąc pod uwagę to, co odrzuciliśmy. To jest dylemat [nowoczesności]. Lecz [współczesny człowiek] odmawia konfrontacji z tym dylematem, rzuciłoby to bowiem wyzwanie założeniom naszej [ludzkiej] suwerenności i suwerenności sił działających wokół i przez nas. […] Triumfuje Wola [i Siła] […] doprowadzając do narodzin [człowieka nowoczesnego], prawdziwego [wyzwolonego] „ja” porzuciliśmy to, co jedynie może nas pielęgnować i podtrzymywać (Bethke Elshtain 1998, s. X–XI).

Aby można było sobie w ogóle wyobrazić możliwość ograniczenia władzy arbitralnej, należało odrzucić świadomość ludzkiego bytowania jako nieprzekraczalnego fatum poddanego ślepym siłom kosmicznego cyklu bezsensownej przemienności przemocy i buntu. Wymagało to w pierwszej kolejności uczynienia z moralności bytu zewnętrznego w stosunku do natury, zniszczenia panteistycznej jedności natury i moralności. Fatalizm rozumiał tyranię jako przejaw nieprzekraczalnego kręgu niezrozumiałego i przerażającego kosmosu, bez żadnej prawomocności etycznej (zob. Hart 2003, s. 47–56). W tym sensie tyrania nie może być w zasadzie przedmiotem rozważań nad konstytucjonalizmem, choć absolutyzm, który tyranią nie jest, przedmiotem rozważań konstytucyjnych już być może (Hart 2009, s. 132–133).

1.1. Teonomia Izraelska

Przełamanie fatum w cywilizacji zachodniej nastąpiło niezależnie od siebie w dwóch cywilizacjach. Pierwsza zrodziła się w starożytnym Izraelu, kiedy biblijne Objawienie radykalnie zerwało z kosmologią starożytną, czyniąc człowieka panem natury, zgodnie z określonym nakazem moralnym, rozkazem Boga, zakazującym wszelkiej idolatrii (Kass 2003, s. 1–25, 36–45). To był właśnie moment przełamania fatalizmu i wyjścia poza zaklęty krąg czasu i przestrzeni ludzkiej egzystencji. Izrael przyjął lojalność ponad bezpośrednio polityczną, wypływającą z Objawienia, o jednoznacznym moralnym nakazie, co samo przez się delegitymizowało władzę polityczną jako byt samoistny. Przymierze i natura Boga, który je objawia, zakładają kodeks praw, Prawo-Torę. To tutaj religia Żydów zdecydowanie wkracza bezpośrednio do sfery władzy i polityki. Stwierdzenie „Bóg jest najwyższy” należało czytać jako „Prawa Boga są najwyższymi” (Finer 1999, t. 1, s. 248). Lud Izraela miał władcę Najwyższego, Niepoznanego i Niedefiniowalnego, a jednocześnie rozkazującego i karzącego każdego: zarówno króla, jak i poddanego. Władca ten jasno komunikował, jaki ład moralny, wspólnotowy i indywidualny jest w oczach Pana legitymowany, a jaki wywołuje Jego gniew i karę. Jednoznaczne działanie moralne spowodowało, że Izrael zrelatywizował władzę, jednocześnie uniwersalizując jej prawomocność. Jeśli bowiem Bóg Izraela

był w istocie Bogiem i dobroczyńcą całej Ziemi, to jego działania, polecenia i oświadczenia, w przeciwieństwie do tych innych, plemiennych czy narodowych bogów znanych światu antycznemu, muszą w jakiś sposób być odzwierciedleniem tego, co jest dobre nie tylko dla tego czy tamtego narodu, lecz dla całej ludzkości. Usiłowanie, by uzyskać wgląd w wolę Boga Izraela, przestaje […] być usiłowaniem uzyskania wglądu w coś, co będzie dobre wyłącznie dla Żydów, i staje się badaniem natury moralnego i politycznego porządku jako takiego – badaniem tego rodzaju, któremu Grecy nadali nazwę philosophia. Ten związek między politycznym celem Historii i szerszym teoretycznym zamysłem usiłowania zrozumienia natury moralnego i politycznego porządku [to jednocześnie] powód, by […] Żydzi opierali się wyrokom historii, odrzucali [idolatrię] silniejszych, by przeżyli […] aby Historia izraelskiej propozycji mogła wybrzmieć w swojej bezczelności: Historia sugeruje, że sprawa Izraela jest warta obrony, ponieważ stanowi ona sprawę całej ludzkości (Hazony 2012, s. 59).

Objawienie nie było zatem jedynie bezmyślnym rozkazem, lecz nakazem pewnego działania w Historii wobec innych, siłą rozumu wywiedzionego z Objawienia, a zatem zdolnego do uniwersalizowania żydowskiego doświadczenia41.

Historia Żydów to historia określonego ludu walczącego o przetrwanie, ale jednocześnie medium dla znacznie potężniejszego rozważania teoretycznego, mającego prowadzić do

ogólnego poznania natury porządku moralnego i politycznego. Stad celem Historii jest poszukiwanie większego celu poznania natury porządku moralnego i politycznego i dostarczenie argumentów, dlaczego „życie i dobro” umknęły narodom, i jak narody mają uzyskać je mimo wszystko. […] Celem Biblii Hebrajskiej […] jest [także] powstanie określonego sposobu dociekań, tak, by czytający mogli uzyskać zdolność poznania i rozważenia pewnej tradycji poszukiwań […] [celem jest również] otwarcie przestrzeni [wyobraźni], w której pewien typ rozważań w ogóle może powstać, i poszukiwanie prawdy o właściwym moralnym i politycznym porządku, które nigdy nie ma kresu […] biblijna tradycja [to coś więcej niż posłuszne słuchanie Objawienia] […] i porównywalne z tą, jaką znajdujemy w pismach greckich filozofów (Hazony 2012, s. 63, 65, 67).

1.2. Rządy greckiego nomos

Drugą cywilizacją, w której postawiono w centrum rozważań pytanie o ostateczną prawomocność prawa wyższego ograniczającego władzę arbitralną, jest Grecja klasyczna. Powstaje tam, niezależnie od biblijnego Objawienia, w pełni oparte na wewnętrznych regułach rozumowania myślenie filozoficzne (Vernant 1994), w jego ramach zaś filozofia polityczna42. W Grecji klasycznej pojawiły się pierwsze pytania o legitymizację władzy, jej cele i konsekwencje, warunki graniczne jej sprawowania, modele idealnego porządku politycznego konstruowane ze względu na potrzebę ochrony wartości uznanych za najistotniejsze; tam też podejmowano próby odpowiedzi na pytanie, jak owe wartości zabezpieczyć. Zauważono, że systemy polityczne ewoluują, ale i degenerują się, że nie istnieje trwały postęp polityczno-ustrojowy i że od pierwotnie zdefiniowanych wartości prepolitycznych zależy w dużej mierze trwałość danych rozwiązań ustrojowych, a ich błędne lub aroganckie (hybris) zdefiniowanie rozpoczyna proces rozkładu.

Nastąpiło nowe ujęcie rządów prawa – jako racjonalnej działalności definiującej i ograniczającej władzę. Grecka koncepcja prawa była związana z nomos, pojęciem mającym źródła religijne i odnoszącym się do ogólnego porządku wszechświata. Z czasem pojęcie to uzyskało charakter prawny i zaczęło oznaczać zarówno naturalny porządek rzeczy, którego prawa ludzkie nie mogą przekraczać, jak i historyczne zwyczaje. Nomos wiązał wszystkich, przybierając formę nakazów i norm (por. Ostwald 1986, s. 85–89).

Nomos obejmował „prawo” w najszerszym możliwym znaczeniu, zaliczając doń zwyczaj, tradycję i obyczaje, w pewnym sensie reprezentujące elementy kosmicznego, uniwersalnego porządku, rodzaj siły stojącej za prawami ludzkimi i zwyczajami. Implikował coś przeciwstawnego stanowi natury, stając się najwyższą wartością i wpływając na rozumienie wspólnoty politycznej (Meier 1990, s. 134). Najwcześniejsze terminy sugerujące prawo wyższe – eunomia i dysnomia – zostały wyprowadzone z terminu nomos i scharakteryzowane jako sytuacje, w których nomos był odpowiednio urzeczywistniany lub w których występował deficyt jego rządów (Barker 1964, s. 61). Nomos – a gdy termin ten był używany na oznaczenie praw pisanych: nomoi – pojmowano jako coś pochodzącego od ludzi (Kelley 1990, s. 22). Jednakże ze względu na starożytną genezę, spisane nomoi stawiano ponad działaniami władz, wobec których lojalni mieli być urzędnicy. Ten kontrolny aspekt nomos był wynalazkiem greckiej polis.

W okresie klasycznym możemy zatem mówić o konstytucjonalizmie, choć nie w znaczeniu nowoczesnym, jako o systemowym ograniczeniu władzy. Użycie terminu „konstytucja” (na przykład u Arystotelesa) ma charakter jedynie opisowy i odnosi się do całości instytucji ustrojowych, prawnych i praktyki politycznej. Arystotelesowska politeia oznaczałaby bardziej ustrój niż konstytucję (prawo zasadnicze) polis. Niemniej opis Arystotelesa odnosi się do władz najwyższych i niezależnie od nich rozróżnia formy rządu ustanowione dla wspólnego dobra (monarchia, arystokracja, politeia) i ustanowione dla służenia określonym interesom indywidualnym (tyrania, oligarchia, demokracja), co wskazywałoby, że ustanawia on także normatywne i materialne przesłanki konstytucyjnego, „dobrego” rządu, a nie tylko opisowe i formalne kryteria charakterystyki ustroju (Gordon 1999, s. 60–85).

Problem w klasycznej tradycji konstytucjonalizmu stanowiła jednak kwestia egzekwowania prawa wyższego. Jednym z narzędzi była demokracja, bezpośrednie uczestnictwo w ustawodawstwie tworzonym przez ekklesia oraz w piastowaniu urzędów. Instytucje partycypujące Aten miały bronić praw fundamentalnych, w tym konstytucyjnych, niespisanych nomoi. Historia zarówno Grecji, jak i Rzymu to

nieustanne, choć nie zawsze skuteczne potwierdzanie [tak rozumianej] konstytucji w obliczu planów instytucjonalnie niezależnych i despotycznych władców […] wymuszenie konstytucyjnych ograniczeń zależało od ich siły, sprytu, dobrej woli. […] [Taki] konstytucjonalizm nie mógł zagwarantować, iż jego ograniczenia będą respektowane. […] Możliwość ignorowania konstytucyjnych standardów przez rządzących była olbrzymia. […] Problemem dla tradycjonalnego konstytucjonalizmu był problem efektywnego i konsekwentnego nałożenia ograniczeń na porządek polityczny (Schochet 1979, s. 2).

Niemniej w starożytnej Grecji wytworzyły się pewne praktyki, które mogły zinstytucjonalizować powstrzymanie władzy arbitralnej. Solon (594 p.n.e.) oddzielił grecką myśl polityczną od mitologii, zastępując ją uniwersalnym posłuszeństwem zasadzie rządów prawa. Prawo, tworzone przez racjonalnego prawodawcę, stało się suwerenem (Vernant 1994, s. 92–94, 118). Solon spisał prawa i wszyscy przysięgali im posłuszeństwo. Areopagowi powierzył zadanie nadzoru nad ich wypełnianiem i rolę strażnika „konstytucji” (Arystoteles, Ustrój Aten, w: Barnes [red.] 1991, s. 234). Klejstenes w latach 506–507 p.n.e. wprowadził isonomię, a zatem nie tylko równość wobec prawa, lecz także równość polityczną. Pojęcie isonomii, używane już przez Herodota i Tukidydesa, stopniowo stawało się terminem określającym rodzaj rządów ludu, ideą fundamentalnie konstytucyjną, zakładającą równość polityczną i zabezpieczającą przed władzą tyrańską. Władza musiała przedstawić argumenty, że jest władzą sprawiedliwą, w procesie wymagającym udziału równych obywateli. Wraz z tą zmianą Grecy zaczęli poszukiwać nowej formy polis, w której teoretyczna równość polityczna znajdzie gwarancje w postaci konkretnego systemu instytucji (Meier 1990, s. 90–91).

Debata między arystokracją a ludem nie była już prowadzona w języku skupionym na przywróceniu eunomii, czyli równowagi porządku uniwersalnego (jest to pojęcie zakorzenione w mitologii greckiej – Eunomia była strażniczką porządku społecznego i uosobieniem praworządności). Zajęła się politycznym, a nie tylko moralnym, elementem sprawiedliwości (Meier 1990, s. 68, 163). Sprawiedliwy porządek polityczny przestał być już automatycznie zabezpieczony przez zaufanie rządzącym. Stał się politycznym tworem obywateli dla obrony własnych interesów przeciwko rządowi arbitralnemu. Idea wolności (eleutheria), podobnie jak późniejsza rzymska libertas, złączyła się ze specyficznymi prawami (które musieli gwarantować rządzący) połączonymi z ideą równej partycypacji politycznej jako zabezpieczenia przed tyranią (Meier 1990, s. 169).

Od Solona traktowano zatem prawo jako podstawową strukturę polis, „pradawną konstytucję”, podstawę sprawiedliwości. Rządy prawa – rozumiane jako wierność „prawu wyższemu”, nomos – zapewniały stabilność i sprawiedliwość, chroniąc przed tyranią i wymagając jej obalenia, gdy ta nastąpiła (Protagoras, w: Gagarin, Woodruff [red.] 1995, s. 183; zob. też Barnes [red.] 1991, s. 2014). Nomos w V wieku p.n.e. zaczęto pojmować już jako zespół praw pozytywnych wyższego rzędu, wzmacniających wiążący charakter ustaw (Meier 1990, s. 175). Ciągle podejmowano próby przeciwstawiania świeckich, spisanych nomoi – niespisanemu, najwyższemu nomos bogów jako prawu wyższemu (Ostwald 1986, s. 163–165). Jednak, co do zasady, nomos stracił swoją treść religijną i oznaczał pisane prawo ludzkie, gdyż, jak stwierdzał Solon, sprawiedliwość pochodziła od bogów, jednak prawa były tworem ludzkim (Kelley 1990, s. 22). Nomos jako rodzaj prawa wyższego był uniwersalny i pozostawał poza kontrolą władców, wspierała go też specjalna procedura sądowa. W Atenach jedynymi nomoi, należącymi do porządku tradycyjnego, były dawne prawa Drakonai Solona (oraz ich odnowienie w 403/402 r. p.n.e.) oraz „ustawodawstwo” Demostenesa (Meier 1990, s. 175). Wszystkie inne prawa, uchwalone przez ekklesia lub specjalne komisje, były określane jako psephismata – prawa niższego rzędu.

Sądy obywatelskie, heliaia, zapewniały, że wyrok zgadzał się z interesem wspólnoty, opartym na zasadach dobrego porządku politycznego – na „dobrej” konstytucji. Sądy te nie rozpatrywały jednak spraw w drodze wykładni norm i ich stosowania, lecz próbowały zapewnić, by rozstrzygnięcie zgadzało się z interesem wspólnoty przeciwko uzurpacjom jakiejkolwiek władzy (Cohen 1995, s. 191). Prawo miało zachowywać szczególny rodzaj ustroju, z demosem decydującym za pośrednictwem sądów, czy uczestnicy sporu naruszyli społeczny standard prawości odzwierciedlający nomoi – prawo najwyższe. Sądy stały się instytucją kontrolującą akty władzy, strzegły również ustroju Aten, zapewniając, że walka elit nie doprowadzi do zniszczenia go. Tym samym były potężną instytucją zapewniającą konstytucyjność działań władzy: określały, w jaki sposób polis ateńska będzie rządzona i jaki będzie jej ustrój, oraz tworzyły i niszczyły hierarchię elit, gwarantując, że nie zniszczą one ustroju przez swą walkę o władzę (Ehrenberg 1960, s. 79–80). Od V w. p.n.e. powstawały też specjalne „procedury ograniczające”, takie jak na przykład graphe paranomon, przewidująca odpowiedzialność karną tych, którzy proponowali psephismata sprzeczne z nomoi (czyli nielegalne lub „niepożądane”) (Ostwald 1986, s. 135–136, zob. też s. 111–129).

Myśl grecka, podobnie jak religia Przymierza, zawierała ideę, że władza tyrańska jest z istoty rzeczy nielegitymowana. W Izraelu owa „istota rzeczy” to najogólniej rzecz biorąc zakaz idolatrii władzy oraz wierność Prawu i Pamięci, która przenosi je w historię, co oznaczało przede wszystkim unicestwienie fatalizmu kosmosu. Grecja przełamała fatalizm natury i skonfrontowała tę ostatnią z porządkiem moralnym nomos, dając początek fundamentalnym zasadom myśli konstytucyjnej. Nastąpiło przeorientowanie miejsca religii w życiu (Ostwald 1986, rozdz. 2 i 3). Świecki autorytet polis stał się dominujący, a polityka przekształciła się w deliberację nad dobrem wspólnym (Schall 1987, s. 44–50). Pojęcie porządku „konstytucyjnego”, oderwanego od sankcji religijnej, nie miało jednak charakteru stałego. Bez wątpienia był on strukturą mającą zabezpieczyć przed oligarchiami, a także pasjami ochlokracji, i gwarantującą nadrzędność prawa z demosem jako jej podmiotem. Porządek konstytucyjny zmierzał do zbudowania ładu politycznego zgodnego z wyobrażeniami demosu o dobru wspólnym, nie mógł jednak naruszyć moralnego porządku ładu kosmicznego ani kierować się namiętnością, którą Grecy nazwali hybris. Uczestnictwo demosu w stanowieniu prawa, sądownictwie i sprawowaniu urzędów było obowiązkiem obywatelskim, a opinia publiczna nieustannie kontrolowała władzę. Można twierdzić, że klasyczni Grecy ugruntowali nowoczesne rozumienie rządów prawa jako równości wobec niego wszystkich obywateli i rozumieli je jako narzucenie władzy specjalnych procedur jej sprawowania. Obywatele mogli dochodzić sprawiedliwości przed niezależnymi sądami. Instytucjonalnie wyeliminowano arbitralne decyzje urzędników, z czym wiązała się instytucja ostracyzmu – pierwszy w dziejach przejaw odpowiedzialności politycznej, zmiana władzy bez użycia przemocy.

W Grecji ugruntowało się ponadto przekonanie, iż cel polis i systemu „konstytucyjnego” musi odzwierciedlać zasady dike (sprawiedliwości) i nomos (prawa fundamentalnego, któremu mają się podporządkować prawa niższego rzędu) (Schall 1987, s. 51–52, 55, 58–62). Można zatem przyjąć, że Ateny stworzyły konstrukcję systemu wzajemnych hamulców ustrojowych, mających na celu powstrzymanie władzy arbitralnej (jest to szczególnie widoczne w pismach Arystotelesa). Arystotelesowska teoria „rządu mieszanego” (mikte) sugerowała wzajemne blokowanie instytucji. W klasycznej filozofii, przede wszystkim u Arystotelesa, ten fundamentalnie moralny charakter, który miał uzasadniać istnienie polis, jest wyraźnie widoczny (por. Arystoteles, Polityka 1293b22–1294b14, w: Barnes [red.] 1991).

Arystoteles nie był twórcą koncepcji rządu mieszanego w tym sensie, w jakim przekazał ją dalej grecko-rzymski historyk Polibiusz, autor konstrukcji wzajemnie blokujących się władz. Nigdzie bowiem „nie twierdzi, że żadne «mieszanie» nie posiada cech, które by uzasadniało nazwanie takiego «mieszania» konstytucyjnym rozwiązaniem, którego celem byłaby kontrola władz” (Gordon 1999, s. 83). Niemniej sugestia takiego właśnie rozwiązania wydaje się czytelna.

Post-Arystotelesowscy stoicy, epikurejczycy czy cynicy poruszali się w poklasycznej Grecji i Rzymie, pokazując, że rozwiązania filozofii były bezowocne, i wywołując tym samym rodzaj egzystencjalnego rozczarowania, będącego objawem metafizycznego znudzenia i dekadencji (którym równocześnie próbowano nadać wymiar sensowności filozoficznej). Oznaczało to, w kategoriach polityczno-ustrojowych, że polityka stała się działalnością absolutnie autonomiczną, zależną wyłącznie od woli ludzkiej, jako wiedza użyteczna, stojąca poza obiektywnym porządkiem moralnym (Schall 1987, s. 67).

1.3. Rzymskie ius i lex

W Rzymie próby instytucjonalizacji fundamentalnego prawa wyższego widoczne są od wczesnej Republiki, w której władza była ograniczona przez instytucjonalne „hamulce” ciał wzajemnie się blokujących. Rzym stopniowo ewoluował od społeczeństwa opartego na zwyczaju (mos) sankcjonowanego prawem boskim (fas) w stronę wspólnoty opartej na prawie pozytywnym, świeckim (ius i leges).

Prawo (lex) stanowiło rodzaj prawa ugruntowanego na tradycji ustaw dawnych królów. Było spisywane i stopniowo aplikowane. Ius przypominało grecką dike – sprawiedliwość. Było zestawem reguł generalnych, zakorzenionych w świecie kultury ustnej, gdzie fundamentem były przysięgi. Przysięga odnosiła się do porządku wyższego, transcendentalnego, widocznego w systemie nakazów fas i mos. Ius postrzegano jako wywodzące się z woli całego ludu, ze słabym odniesieniem do świata nadprzyrodzonego, niemniej stanowiło ono prawo wyższe, mimo że bazujące na nim lex także wypływało z woli ludu rzymskiego (Kelley 1990, s. 38, 41). Nie można jednak stwierdzić, czy istniała lista praw (iura) nadrzędnych wobec leges, choć zdaniem niektórych ius określało fundamentalne zasady ustroju (Beth 1962, s. 3).

W Rzymie w celu osądu praw pozytywnych zbudowano także na post-Arystotelesowskiej filozofii teorię prawa naturalnego, choć nie było ono jedynie odnajdywaniem porządku moralnego w sobie, porządku etycznego i psychologicznego. Stanowiło już próbę zbudowania w oparciu o nie porządku politycznego i prawnego (Schall 1987, s. 64). U schyłku republiki próbę zastosowania tak rozumianego prawa naturalnego, jako kryterium osądu działań publicznych, podjął Cyceron (Schall 1987, s. 68–69). U Cycerona łaciński termin constitutio jest już bez wątpienia używany w sensie zbliżonym do jego współczesnego znaczenia (zob. szerzej Holton 1987, s. 161–168). Dla Cycerona istniały generalne zasady porządku wyższego, kierujące procesem ustawodawczym. Rządy obywateli nie były automatycznie legitymowane. Prawo było ucieleśnieniem uniwersalnego rozumu – recta ratio (Bray 1977, s. 94–116) – zapewniającego porządek w naturze i w ustroju państwa. Taki rozum, mocno ugruntowany i rozwinięty w umyśle ludzkim, był zdaniem Cycerona prawem powszechnym, niezależnym od państwa i czasu, obowiązującym wszystkie narody. Stąd uchwalanie praw w sprzeczności z tym rozumem było samo przez się nieważne i bez skutku (McIllwain 1932, s. 111–112).

Cycerońska koncepcja prawa naturalnego zainspirowała rozwój systemu prawnego Rzymu (począwszy od ius civile) i pozwoliła na rozpowszechnienie go w całym imperium jako uniwersalnego prawa wszystkich ludzi (ius gentium). Cyceron konsekwentnie odrzucał pogląd, że wszystko, co znajdywano w zwyczaju albo prawach narodów, było samo z siebie sprawiedliwe. Ustawy tyranów w ogóle prawem nie były. Akty prawne zyskiwały legitymację tylko wtedy, gdy harmonizowały z uniwersalnymi cechami natury ludzkiej. Cyceron identyfikował prawo naturalne z ius gentium, w sensie prawa wspólnego wszystkim ludziom (Jolowicz 1932, s. 103–104). Dla Gaiusa ius naturale stanowiło ostateczny standard sprawiedliwości, a zakorzenione w nim ius gentium stawało się prawem przestrzeganym przez całą ludzkość (Weinreb 1987, s. 45). Połączenie ius gentium i prawa naturalnego uczyniło z ius gentium prawo fundamentalne. Gdy rozmaite porządki prawne zlały się w późnym imperium w jednolite „prawo cywilne”, zyskało ono status doskonałego kodeksu, zakorzenionego w uniwersalnym prawie rozumu, czyli w prawie naturalnym (Corwin 1986, s. 17).

W Rzymie istniały też pewne instytucjonalne mechanizmy decydujące o naruszeniu prawa wyższego. W republice Senat miał kompetencje kontrolne poprzez prawo odrzucania ustaw comitia tributa, jako niezgodnych z zasadami ustrojowymi, ułomnych formalnie, przegłosowanych siłą, wbrew veto magistratusa, jak też z powodu niewłaściwości ustawy czy w końcu z przyczyn religijnych. U Cycerona znajdujemy potwierdzenie praktyk umieszczania klauzuli salwatoryjnej w ustawach deklarujących, że nie jest celem ustawy podważanie ius lub sacrosanctum, a także stwierdzanie, że to, co jest wbrew wyższemu porządkowi prawnemu prawa naturalnego oraz ius, choćby przegłosowane, nie może stać się prawem (Radin 1934–1935, s. 113–114; Corwin 1986, s. 12). Senat mógł też decydować, czy ustawa była sprzeczna z ius legum (stanowiącym część ius populi, ale zakorzenionym i w prawie, i w religii), bacząc tym samym, by władza ustawodawcza populus romanus nie naruszała fundamentalnych zasad ustroju (Coxe 1893, s. 110–112).

Rzymianie mieli poczucie swoistego konstytucjonalizmu. Populus, ustanawiający prawo wiążące wszystkich, został zastąpiony przez Senat i praktyczną omnipotencję ustawodawczą imperatora (począwszy od Oktawiana Augusta). Jednak pierwszy cesarz wciąż odmawiał, powołując się na argumenty „konstytucyjne”, przyjęcia nadzwyczajnych uprawnień w dziedzinie prawa i moralności. Dopiero po jego śmierci utożsamiono określenie constitutio z prawem cesarskim stojącym ponad każdym innym prawem ludzkim jako ustawodawstwem najwyższego stopnia (zob. Casper 1996, s. 47). Stopniowo cesarz zyskiwał coraz większą swobodę, by sprawować władzę w sposób tyrański, choć w teorii ostatecznie panowanie należało do ludu, a nakazy cesarskie stanowiły źródło prawa tylko „pomocniczo” (Clark 1994, s. 75–76; Jolowicz 1932, s. 359–361). W Corpus Iuris Civilis, „ostatecznej” kodyfikacji prawa sporządzonej za Justyniana (531–534 n.e.), prawo naturalne pojmowano jako standard moralny, do którego mogło być przyrównywane prawo pozytywne (Weinreb 1987, s. 46).

Justyniański Corpus nie dawał jednak jednoznacznej odpowiedzi, czy prawo pozytywne powinno być określane przez prawo naturalne; na przykład niewolnictwo określano jako niezgodne z prawem naturalnym, ale uznawane za instytucję ius gentium i ius civile (Watson 1981, s. 87). Juryści i sędziowie byli od dawna obowiązani do harmonizowania prawa pozytywnego z normami ius naturale. Gdy prawo naturalne rozwinęło się w teorię praw podmiotowych, władza arbitralna stawała się w teorii nieprawą ipso facto. Mimo takiego pojmowania prawa naturalnego starożytni uznawali je tylko za standard doskonałości, do którego powinny zmierzać akty prawne władców. Prawo naturalne było wzorcem kontrolującym intuicję ustawodawcy, nie było zaś konstytucją – definitywnym mechanizmem kontroli władzy (Corwin 1986, s. 10–11, 22).

W Instytucjach Justyniana zawarto pogląd, że prawa natury przestrzegane przez wszystkie narody pochodzą od Opatrzności Boskiej, są też niezmienne (firma atque immutabilia). Prawa stanowione przez państwo mogą podlegać zmianie (Tubbs 1989, s. 181). Dla Justyniana Bóg był autorem prawa i suwerenem w ramach podjętego dzieła kodyfikacji. Niemniej cesarz traktował siebie jako władcę legitymowanego powagą prawa, a to było uniwersalne, gdyż oficjalna wykładnia wymagała poznania, czym jest sprawiedliwość, zanim zastosuje się jej zasady do stosunków ludzkich (Tubbs 1989, s. 54, 56, 57). Można przeto twierdzić, że w Rzymie istniało rozróżnienie prawa wyższego i niższego, choć generalnie rządy prawa rozumiano jako posłuszeństwo prawom prawidłowo uchwalonym. Podejmowano też działania, by ustanowić hierarchię prawa oraz procedury i instytucje zdolne do zapewnienia standardów ważności prawa niższego (Radin 1934–1935, s. 115). Jednak nie możemy dostrzec tu śladu przyszłej doktryny podziału władz.

1.4. Kościelne państwo prawne łacińskiej Christianitas

Po upadku Rzymu współistniały chwilowo dwie dominujące struktury instytucjonalno-polityczne: Kościół rzymski (łaciński) i państwo Franków. Po nim uniwersalizm cesarski przejęło Cesarstwo Rzymskie Narodu Niemieckiego. Średniowieczna Europa, przesiąknięta chrześcijaństwem, była cywilizacją spójną, wynoszącą każdego bez względu na jego status społeczny do godności będącej odbiciem godności Boga osobowego (niedostępnego dla żadnej ziemskiej władzy), który z każdym zawarł Przymierze na wieczność i każdemu gwarantował nietykalność ontologiczną. Każdy człowiek stawał się osobą chronioną tabu Boga. Czyniło to z chrześcijaństwa wiarę tworzącą podstawy polityki równościowej, godnościowej i wolnej jednocześnie (zob. Hart 2003).

Ta uniwersalność stworzyła sieciową strukturę ustrojową Christianitas, strukturę pluralistyczną, bez jednego centralnego źródła suwerenności. Suwerenność w znaczeniu nowoczesnym (jako skupiona władza) nie istniała, była rozproszona: z prawami stanów, Kościoła, prerogatywy królewskiej, przywilejami takich grup nomadycznych, jak na przykład Żydzi, prawami uniwersytetów czy różnorakimi kontraktami feudalnymi (z mnogością jurysdykcji umożliwiających ucieczkę pod ochronę innej władzy). Prawo stawało się wyrafinowanym instrumentem regulowania i rozstrzygania skomplikowanych, zazębiających się konfliktów politycznych i ekonomicznych. W ramach tego pluralizmu prawa, w połączeniu ze źródłami chrześcijańskiego podziału na sacrum i profanum, tworzyły się zręby zachodniego konstytucjonalizmu, władzy ograniczonej i rządów prawa, a wraz z nimi unikalne poczucie wolności jednostki z podmiotowością praw i obowiązków. Bez tego unikalnego sieciowego charakteru władzy, cechującego się napięciem między transcendencją a immanencją, nie byłoby zachodniego konstytucjonalizmu skutecznie rozbijającego monizm władzy politycznej.

Pluralizm ten wymuszał nadrzędność prawa, a władzę despotyczną czynił nielegitymowaną. Zmuszał wszystkie podmioty rozproszonej suwerenności do cywilizowania sporów polityczno-jurysdykcyjnych, czyniąc nadrzędność prawa konieczną, sądy zaś, które ów pluralizm definiowały, naturalnymi instytucjami społecznymi. Przełomem, ostatecznie gwarantującym instytucjonalnie ten pluralizm prawny, był jednoznaczny rozdział państwa kościelnego od państwa świeckiego, przeprowadzony w XII wieku, i obrona wolności Kościoła przed zakusami cezaropapizmu Cesarstwa Niemieckiego. Kościół, dekretując swoją instytucjonalną wolność, obronił wolność w relacji do cesarstwa, tworząc przestrzeń wolności strukturalnej dla wszystkich (zob. Berman 1982).

Od XII wieku w łacińskiej Europie ugruntowało się przekonanie, że prawo przekracza politykę (czy że stoi ponad nią), a także że postępowanie władzy jest legitymowane o tyle, o ile jest zgodne z naturalnym porządkiem rzeczy danym przez Boga. Prawo we wczesnym średniowieczu wypływało ze zwyczaju, który był zakorzeniony w tradycji, ale powiązanej z odwołaniem się do zasady słuszności (aequitas, zob. Skinner 2002, s. 49, 92), rozumianej jako połączenie sumienia z rozumem, dążących wspólnie do sprawiedliwości. Zwyczaj stopniowo tracił powiązania z bezrefleksyjną podstawą społeczną i zaczął podlegać kontroli władzy. Jednak i wtedy wielu prawników wciąż uważało, że zwyczaj jest tworzony, uchylany i interpretowany przez zwierzchnie prawo pisane i uniwersalne, co tym samym wykluczało nieograniczoną władzę królewską.

Z kolei chrześcijaństwo spoglądało na prawo jako na rezultat decyzji woli i rozumu, a zwłaszcza nakazu Boga ogłoszonego przez Logos i słowo Pisma Świętego. Grecko-rzymskie koncepcje prawa naturalnego zostały włączone do myśli chrześcijańskiej i wraz z tą recepcją prawo naturalne stało się bardziej skonkretyzowane (Weinreb 1987, s. 47). Przyjęto też, że prawo Boga, wykładane przez Kościół, mogło pozostawać w sprzeczności z aktualnie obowiązującym prawem ludzkim. Idea Kościoła natchnionego przez Logos weszła do prawa kanonicznego jako próba nałożenia ograniczeń na władzę polityczną. Relacja między tego rodzaju ideą prawa a władzą świecką prowadziła do nieustającego konfliktu (Kelley 1990, s. 79).

Cesarz czy władca w swoim królestwie mógł być legibus solutus, jednak najwyższym punktem odniesienia nie było już dobro państwa czy virtus, lecz sumienie chrześcijańskie. Władza nie mogła być wykonywana przeciw sumieniu. Była to idea radykalnie antyautorytarna, całkowicie bowiem indywidualistyczna; reprezentowała podstawę obywatelskiego nieposłuszeństwa. Sumienie było formą wyzwolenia, ojcem wszelkiej wolności, wrogiem tyranii, i to właśnie sumienie chrześcijańskie zniszczyło zinstytucjonalizowane despocje43. Takie pojmowanie sumienia ludzkiego było zakorzenione w orędziu Chrystusa skierowanym do każdej jednostki, osoby; to odróżniało je od żydowskiej i antycznej wizji wspólnoty. W Nowym Testamencie jednostka była nosicielem statusu dziecka Bożego wezwanego do miłości oraz wolnej osoby pozostającej pod prawem Boga; jej sumienie nie mogło być przeniesione na ziemskiego suwerena za pomocą lex regia, było niealienowaną własnością duszy. Kościół przedstawiał się jako instytucja, która może sprzeciwić się tyrańskim ustawom, a obywatelskie wyobrażenie o sprawiedliwości przybrało duchową, a zarazem w pełni kościelną, formę (Kelley 1990, s. 79).

Idea Boskiego Prawa stojącego nad władzą była wyeksponowana w teologii politycznej Państwa Bożego św. Augustyna (413–427 n.e.), w teorii dwóch modeli państw: doczesnego i bożego, umożliwiających pokazanie państw legitymowanych i nielegitymowanych, sprawiedliwych i niesprawiedliwych. Sprawiedliwość była fundamentem społeczeństwa i państwa, tworzyła pokój społeczny (tranquillitas ordinis, De Civitate Dei, XIX 13). Państwo Boże było teoretycznym wyrazem rozbicia monizmu władzy politycznej. Instytucja uniwersalnego Kościoła katolickiego była tu kluczowa, jako warunek konieczny zagwarantowania instytucjonalnej kontroli nad despotycznymi pretensjami państwa. Mowa tu o kontroli ustrojowej, wbudowanej w porządek ziemski państwa doczesnego, nie tylko o kontroli moralnej, duchowej. Życie doczesne nie było ostatecznym celem egzystencji ludzkiej, a państwo, z tego samego powodu, nie mogło wyznaczać jedynie legitymowanych celów niekontrolowanych z zewnątrz przez władzę – uniwersalistyczny Kościół – mającą siłę, by zażegnać jego monistyczne pretensje.

To fundamentalny przełom konstytucyjny w ustanowieniu wolności politycznej, wypływającej z wolności religijnej, rozumianej jako wierność anamnesis, pamięci o Tym, z którego wypływa wolność ludzka, chroniona nierozerwalnym Przymierzem. Państwa podlegały osądowi Boga, były przez Niego stworzone i poddane Jego transcendentalnemu osądowi.

Historia relacji między Kościołem i państwem

jest historią tarć, ustępstw i walk prowadzonych z różnym natężeniem, kiedy ekstrawaganckie żądania jednej strony wywoływały równie ekstrawaganckie żądania drugiej. Często te zaciekłe dysputy między świecką władzą i biskupami, a zwłaszcza papiestwem, były dysputami granicznymi. Żadna ze stron nie podważała tego, że były dwie sfery, jedna właściwa dla Kościoła, druga dla państwa. Żadna z nich nie podważała również aksjomatu, że druga strona ma swoją sferę władzy powierzoną przez Boga. Chrześcijanin zawsze wiedział, że miał dwie lojalności, sprawy Boga i sprawy cezara. Można było się spierać co do ich istoty, ale rozróżnienia nikt nie kwestionował (Lindsay 1942, s. 60).

To zabezpieczało przed monistycznymi uzurpacjami państwa i niszczyło fatalizm przystający na wszelką despocję.

Święty Augustyn przywrócił prymat porządku kontemplacyjnego (porządku filozofii politycznej, widocznego w filozofii klasycznej) nad porządkiem praktycznym. Taka filozofia polityczna nie miała jednej teorii społeczeństwa, polityki czy państwa. Jedynym kryterium legitymowania było kryterium sprawiedliwości, czyli zakaz budowania takiego ustroju państwa, w którym władza stałaby się fałszywym Bogiem, jedynym dopuszczalnym, najwyższym źródłem prawomocności, co stanowi najpoważniejszą formę idolatrii (Strauss 1983, s. 147–173).

Idea dwóch porządków, konstytuująca zakaz politycznej idolatrii, uczyniła z władzy byt zależny, a nie samoistny, i stała się gwarancją ochrony ludzkiej wolności przed zakusami każdego monizmu politycznego i każdej ideologii, która środkami politycznymi czyni z władzy narzędzie nie wolności, ale wyzwolenia od ludzkiej alienacji. Transpolityczność oznaczała, że nikt nie może być całkowicie lojalny wobec jakiegokolwiek doczesnego porządku – w tym sensie, że wolność ludzka zależna jest od jasnego postawienia granic swobody działania władzy ziemskiej.

We wczesnym średniowieczu prawo naturalne, pojmowane jako prawo Boga, nie było politycznie efektywnym narzędziem kontroli władzy monarszej (choć oczekiwano od niej rządów sprawiedliwych). Nie podejmowano też wysiłków, by ustalić relacje między prawem boskim i naturalnym oraz ludzkim, między prawem zwyczajowym a stanowionym; nie próbowano też kompilować praw miejskich, feudalnych, królewskich i kościelnych (Sabine 1961, s. 199, 200–203). Inaczej niż w Grecji i Rzymie, „władanie” stało się prerogatywą osobistą, nieograniczoną i niekontrolowaną instytucjonalnie (Corwin 1986, s. 22). Z tego powodu, dla zaradzenia potrzebom epoki, pojawiła się potrzeba nowego podejścia do prawa wyższego, prawa naturalnego (Corwin 1986, s. 22). Prawo naturalne, wyrażone w naukach Kościoła i zawarte w Piśmie Świętym, nie miało zapewniać podstaw dla legitymowanej władzy politycznej, ale przede wszystkim miało prowadzić do ograniczania władzy nieprawej, rozbójniczej. Celem było nie tyle umacnianie sprawiedliwości, ile korygowanie niesprawiedliwości.

W końcu pierwszego millenium, poza koncepcjami zgody opartej na zwyczaju, podstawowym źródłem argumentów przeciwko nieograniczonej władzy monarszej była chrześcijańska tradycja prawa naturalnego. Te dwa nurty rozwijały się odrębnie, jednak w pewnym momencie zaczęły się przeplatać. Prawa oparte na zwyczaju musiały pozostawać w zgodzie z prawem naturalnym. Zadanie ustalenia tej zgodności podejmowali cywiliści i kanoniści. Granice władzy panującego ustalał Bóg, przez prawo naturalne i zwyczaje królestwa. Kościół, po początkowym odrzuceniu wszelkich form władzy politycznej, zaczął promować doktrynę boskiego pochodzenia monarchy (jako odpowiedź na anarchię). Jego władza była jednak zawsze ograniczona przez przykazanie Boga, wyrażone za pośrednictwem prawa naturalnego i chrześcijańskiego pojęcia sprawiedliwości. Bez niej król stawał się tyranem.

Ocena ta uzyskała wyraźne oparcie instytucjonalne w strukturze Kościoła w końcu XI i w XII wieku, gdy doszło do zasadniczego konfliktu papieża i cesarza, określanego skrótowo jako „spór o inwestyturę” (por. Beth 1962, s. 3). Reformy Grzegorza VII i kolejnych papieży zredukowały sakralny wymiar monarchy. Jego urząd stał się instrumentem potrzebnym do tego, by spełniać w ramach Christianitas funkcję obrońcy poddanych oraz by wymierzać sprawiedliwość. W konkordacie z Wormacji (1122 rok) zarówno papież, jak i cesarz zgodzili się na utrzymanie swoich uniwersalnych systemów prawa i władzy, gwarantując ogólnoeuropejskie rozbicie monizmu władzy cesarza i monarchów. Z kolei hierarchia praw, ustalona kanonicznie przez Gracjana w Dekrecie (około 1145 roku), eliminowała koncepcyjnie – począwszy od prawa boskiego, przez prawo naturalne, do prawa Kościoła i innych podmiotów – możliwość traktowania władzy arbitralnej jako legitymowanej (Berman 1982).

Wszystkie prawa ludzkie były poddane testowi racjonalności, z pomocą sprawiedliwości w połączeniu z osądem sumienia. Prawo uchwalone było określane jako lex, prawo naturalne zaś jako ius, system sprawiedliwości i prawości. Władza świecka wprowadzała prawa niejako konkurujące ze sobą (zatem z natury względne), jednak ius traktowano jako uświęcone i identyfikowano je z doskonałym, uniwersalnym systemem prawa. Cywiliści i kanoniści uznawali, że zarówno prawo cywilne, jak i prawo kanoniczne mogą być ukształtowane w taki system, obydwa bowiem były doskonałym ucieleśnieniem rozumu. Legitymacja prawa stanowionego zależała od jego zgodności z całością prawa ludzkiego – jako systemu, który z kolei miał być zgodny z prawem naturalnym i boskim.

Każdy naruszający prawo akt suwerena był uważany za nieważny. Trudne okazywało się jednak stworzenie zinstytucjonalizowanego mechanizmu poddania monarchy prawu. Nie było władzy zwierzchniej, która mogłaby wymusić na suwerenie przestrzeganie prawa wyższego (Tierney 1963, s. 295, 300–303). Niektórzy cywiliści i kanoniści uznawali, że osoby dokonujące wykładni prawa – najprawdopodobniej sędziowie – najlepiej nadawali się do takiego zadania (Tubbs 1989, s. 213–215). Jednak na kontynencie były to w znacznej mierze tylko postulaty.

Niemniej, ponieważ cała struktura ustroju feudalnego była warunkowa i oparta na umowie, władza polityczna nie znajdywała się w żadnym szczególnym miejscu – i jednocześnie znajdowała się wszędzie. Żadna osoba czy grupa osób, żaden pojedynczy urząd czy instytucja nie posiadały całkowitej i ostatecznej władzy. W feudalnym, poliarchicznym regnum król przekazał część swojej oryginalnej jurysdykcji jako rodzaj prawa własności. Był to kontrakt między wolnymi ludźmi, nakładający przywileje i żądający w zamian pewnych usług. Wzajemne wejście w więzy feudalizacji zostało uogólnione na całą społeczność feudałów. Wszyscy mieli prawa i korespondujące obowiązki, dotyczyło to też samego władcy. Orzekanie w sprawach spornych stało się w feudalnym regnum formalnym procesem sądowym, w którym spór dotyczył indywidualnych praw wynikających z umowy feudalnej. Związanie prawem obejmowało wszystkich. Nastąpił proces konstytuowania się indywidualnych praw jako języka bytowania politycznego i ustrojowego (Finer 1999, t. 2, s. 870).

Ponownie pojawiło się – odziedziczone po starożytności – określenie constitutio, stosowane w nomenklaturze Świętego Cesarstwa Rzymskiego, Kościoła i monarchii jako prawo bardziej fundamentalne. Stąd akty prawne wydane przez Henryka II w 1164 roku, ograniczające przywileje Kościoła w Anglii, były określane mianem „konstytucji z Clarendon”. W Europie stopniowo wyodrębniało się przekonanie, że niektóre prawa były bardziej fundamentalne niż inne, na przykład przywileje z angielskiej Magna Carta (1215), węgierska Złota Bulla (1222), Złota Bulla cesarska (1356), polskie przywileje: koszycki (1374), czerwiński (1422) czy przywileje cerekwicko-nieszawskie (1454). Jednak taka koncepcja prawa wyższego – oraz starania, by rozróżnić prawa legitymowane i nieuprawnione działaniami władcy – wciąż miała ograniczone oddziaływanie praktyczne (Corwin 1986, s. 23).

2. Panowanie prawa wyższego w ustroju common law

Ze względu na odrębną drogę ustrojową, jaką wybrała Anglia, możemy odnaleźć tam pierwsze próby uznawania „prawa wyższego”, egzekwowanego sądownie wobec króla, już od późnego średniowiecza. W Anglii, tak jak na kontynencie, akceptowano pojęcie prawa wyższego oraz jego podwójne źródło w prawie natury i longa consuetudo. Anglia była jednak pierwszym krajem, w którym podjęto próbę pozytywnego deklarowania prawa wyższego, poprzez stosowanie go w sądach podczas rozstrzygania spraw między osobami prywatnymi. Taką praktykę wspomagało też dążenie królów normańskich (po podboju Anglii w 1066 roku) do potwierdzenia swojej legitymacji; stąd też utrzymanie w mocy mitu dawnego, istniejącego od niepamiętnych czasów, prawa Anglosasów, które zaczęło funkcjonować jako prawo fundamentalne „starożytnej konstytucji”.

Sądy królewskie common law, powołane przez króla pod koniec XII wieku, już od XVI wieku próbowały formułować prawo wyższe Anglii w oparciu o precedensowym common law i odwoływaniu się do owej mitycznej „starożytnej konstytucji”. Formalnie wymierzały one sprawiedliwość w imieniu króla, który mianował i usuwał sędziów. Jednak jasno sformułowana na początku XV wieku doktryna głosiła, że sądy były niezależne, król bowiem, w momencie ich powołania, przelał na nie swoje uprawnienia sądownicze (Baker 1979, s. 83). Król nie mógł podejmować decyzji wykraczających poza system wymiaru sprawiedliwości (Dunham 1964, s. 51–52).

Dopiero wraz z pojawieniem się doktryny jednolitej suwerenności w XVI wieku monarcha i sądy zaczęły postrzegać się jako rywale, tym bardziej wobec obecnej już od 1550 roku tezy o królu jako władcy ponad prawem (Corwin 1986, s. 40). W odpowiedzi sądy, które ponadto zetknęły się z narastającym ustawodawstwem parlamentu i jego pretensją do bycia jedynym źródłem prawa stanowionego, starały się, już od XIV wieku, zachować niezależną pozycję poprzez uznaniową metodę wykładni i nieprzestrzeganie prawa statutowego parlamentu. Sądy usiłowały zachować swoją niezależność, odwołując się do koncepcji „rozumu prawniczego” (artificial reason) spoczywającego wyłącznie w sądach królewskich. Pojmowano go jako coś zakorzenionego w prawie naturalnym, a od XIV wieku próbowano go oprzeć na „zbiorowej mądrości” elity prawniczej (zob. Lewis 1930, s. 349–350).

Sędziowie zdefiniowali fundamentalne prawo Anglii jako ustrój zrównoważony, dający im legitymację do badania prawa relewantnego w konkretnych przypadkach, na podstawie „rozumu prawnego”, pod względem zgodności z nim. Takie roszczenie najmocniej wypowiedział w początku XVII wieku sędzia Edward Coke (1552–1634; van Caenegen 1973, s. 84). Zdaniem Coke’a prawo, czyli common law, było suwerenem na podstawie przywołanej wyżej teorii „starożytnej konstytucji” i „rozumu prawnego”, było również instrumentem kontroli władzy arbitralnej powstającej wskutek roszczeń pełnej suwerenności wysuwanych zarówno przez króla, jak i przez Parlament (Holdsworth 1966, s. 129). Dla Coke’a prawo fundamentalne „starożytnego” ustroju Anglii nie mogło być w żaden sposób precyzyjnie spisane. Była to całościowo ujęta struktura prawna, gwarantująca prawa podmiotowe w ramach zasady ustroju zrównoważonego, definiowanego w praktyce przez całość precedensowego common law.

To ono było suwerenem, ponieważ wypróbowały je pokolenia, zapewniając w ten sposób jego zgodność z naturą i ze sprawiedliwością. Zwyczaj i jego stosowanie za pośrednictwem sądów common law było najbardziej możliwym upodobnieniem się prawa ludzkiego do prawa Boga, którego głównym celem była sprawiedliwość. Prawa parlamentu czy prawa królewskie nigdy nie mogły zmienić podstawowych zasad ustroju „starożytnej konstytucji”, wyrażonej w instytucjach i prawach ustroju zrównoważonego i określanych przez sądy (Tubbs 1989, s. 331). Idea sądu jako strażnika podstawowej „konstytucji”, wywiedziona przez Coke’a z przesłanek historycznych, stanowiła milowy krok na drodze do współczesnego konstytucjonalizmu.

Koncepcje leżące u podstaw myśli prawniczej Coke’a opierały się na serii precedensów. Żaden z nich nie był jednak tak znaczący, jak sprawa doktora Bonhama z 1610 roku. W sprawie tej Coke próbował zachować ustrój zrównoważony Anglii, poddany osądowi „starożytnej konstytucji”, tak jak interpretowały ją sądy common law w czasie, gdy zarówno król, jak i Parlament próbowały zająć pozycję absolutnego suwerena (zob. Thorne 1938, s. 551; Gough 1955, s. 31; Corwin 1986, s. 47–48; Berger 1969; Gray 1972, s. 49). Coke wskazał na naruszenie przez Parlament niezbywalnej zasady każdego prawa wywiedzionego z prawa naturalnego, że nikt nie może być iudex in propria causa (por. Dr. Bonham’s Case 1907, s. 651). Gdy akt Parlamentu był niezgodny z prawem powszechnym i rozumem lub okazywał się „odrażający” (repugnant), lub niemożliwy do realizacji, common law miało uznać go za nieważny (Dr. Bonham’s Case 1907, s. 651). Debata, która rozpoczęła się po orzeczeniu w sprawie Bonhama, obracała się przede wszystkim wokół jej znaczenia dla przyszłego rozwoju doktryny judicial review. Głównym pytaniem było, czy Coke, mówiąc, że common law kontroluje akty parlamentu, deklarował maksymę interpretacji ustaw, czy też zasadę prawa konstytucyjnego, usprawiedliwiającą unieważnienie aktu prawa sprzecznego z angielskim prawem wyższym (zob. Thorne 1938, s. 551; Gough 1955, s. 31; Corwin 1986, s. 47–48; Berger 1969; Gray 1972, s. 49).

Użyte przez Coke’a sformułowanie against common right and reason najprawdopodobniej odnosiło się do pojęcia „rozumu prawniczego”. Ten rozum określał, czym jest prawo. Z tej perspektywy zasadnicza różnica między tworzeniem ustaw a stwierdzaniem ich nieważności była za czasów Coke’a bez znaczenia, gdyż zakłada ona współczesną doktrynę podziału władz. Jednak jeżeli odniesiemy termin voiding, pojawiający się przy okazji sprawy Bonhama, do działalności sędziego – który przez swój „rozum prawniczy” dostosowuje ustawy do całokształtu porządku prawnego Anglii, symbolizowanego terminem „starożytna konstytucja” – wtedy termin voiding trzeba rozumieć szerzej niż interpretację.

Dostosowanie ustawy do systemu prawnego przez sądy common law nie mogło być osiągnięte bez podstawowych zasad prawnych. Gdyby prawo ustawowe pozostawało z nimi w sprzeczności, sprzeciwiałoby się także rozumowi – i ostatecznie również sprawiedliwości, a zatem i prawu naturalnemu, czyli podstawowym wartościom konstytuującym jakikolwiek sprawiedliwy porządek polityczny. Zasługa Coke’a nie polegała na stwierdzeniu, że istnieje prawo fundamentalne (to był stały przedmiot rozważań średniowiecza), lecz na wskazaniu, że to sądy mają definiować prawo w procesie osądzania poszczególnych spraw44.

Za czasów Stuartów, od roku 1603, forma ustroju zrównoważonego zaczęła się rozpadać. Zarówno król, jak i Parlament walczyli o pełnię suwerenności (Kenyon 1966, s. 9–16, 18–19). Próby rozsądzania konfliktu między królem a Parlamentem przez sądy common law okazywały się anachroniczne. Jednocześnie po raz pierwszy zaczął pojawiać się angielski termin „konstytucja”. Długo odnosił się on do sposobu urządzenia kraju (Sandos [red.] 1993, s. 22–24, 274–275). Jednak w 1610 roku w parlamencie James Whitelocke stwierdził, że impozycje stoją w sprzeczności z naturalną normą i konstytucją ustroju królestwa, wprowadzając „nową formę państwa i rządu”. W 1626 roku Remonstrancja Izby Gmin powoływała się na „najbardziej starożytną i pierwotną konstytucję królestwa”. Użycie terminu constitution stawało się coraz częstsze. W czasach Chwalebnej Rewolucji określenia tego użyto po raz pierwszy w sensie zasadniczego prawa kraju (detronizując Jakuba II właśnie za usiłowanie obalenia „konstytucji królestwa”), a określenie „konstytucja angielska” weszło do oficjalnego słownika politycznego.

W roku 1733 lord Henry Bolingbroke sformułował definicję konstytucji jako zespołu praw, instytucji i zwyczajów wywiedzionych z pewnych stałych zasad rozumu (reason), skierowanych na realizację stałego dobra wspólnego; składa się to na system, wedle którego zgodziła się być rządzoną angielska wspólnota polityczna. Gdy w roku 1748 Monteskiusz opublikował O duchu praw, zwracał uwagę właśnie na konstytucję wolnego państwa – Wielkiej Brytanii (zob. Stourzh 1988, s. 38, 42–44, 49, 51–52).

William Blackstone, główny komentator common law XVIII wieku, w przeciwieństwie do Coke’a w pełni uznał jednak suwerenność parlamentu, odmawiając zgody na jakąkolwiek instytucję z zewnątrz oceniającą jego ustawy pod względem zgodności z „konstytucją Anglii”; uważał bowiem, że wolności Anglików są bezpieczne. Wigowie, radykalne stronnictwo opozycji, obawiali się jednak władzy absolutnej króla w parlamencie i stali na stanowisku, że powinna ona być jedynie delegowana przez naród (zob. Robbins 1968). Najbardziej znany z nich, Edmund Burke, odrzucał koncepcję jakiejkolwiek instytucji obdarzonej władzą niekontrolowaną i absolutną – czy to należącą do króla, czy do Parlamentu.

Poglądy Burke’a były zbliżone do poglądów Coke’a. Burke opierał zasady konstytucyjne na ich pradawności, sprzeciwiał się apriorycznemu tworzeniu praw, a naród postrzegał jako kontinuum pokoleń minionych, obecnych i przyszłych. Opowiadał się za stopniowym, wielowiekowym wykształcaniem się zwyczajów i prawa ustrojowego przez ich akceptację (por. Sabine 1961, s. 609). Burke uważał, że angielski ustrój opiera się na równowadze władzy króla, Lordów i Izby Gmin, jednak daleki był od wizji podziału władz proponowanej przez Monteskiusza, którą liberałowie uważali za conditio sine qua non wolności obywatelskiej (zob. Burke 1901, s. 319, 535–536).

Myślenie angielskie – podobnie jak w Rzeczpospolitej – nakierowane na instytucjonalne ograniczenie władzy arbitralnej, widoczne nawet w częściowo absolutnej monarchii Tudorów, zderzyło się jednak na kontynencie już w XVI wieku z ideą absolutnego, w pełni suwerennego monarchy. Powszechnie wzrastał absolutyzm królewski. Nie oznaczało to jednak rządów despotycznych. Władza monarchy musiała, przynajmniej teoretycznie, szanować niektóre umowy z czasów monarchii stanowej, była także ograniczona prawami fundamentalnymi, takimi jak zasady następstwa tronu czy integralność terytorialna państwa. We Francji ograniczenia prerogatywy królewskiej, w warunkach niezwoływania Stanów Generalnych, były mniejsze, niemniej także Francuzi w teorii podlegali fundamentalnym prawom monarchii. Protestancka teoria polityczna również nie traktowała władzy króla jako nieograniczonej. Na przykład François Hotman zatytułował rozdział XXV trzeciego wydania swojej Francogallii z 1586 roku w następujący sposób: „Król Francji nie ma nieograniczonej władzy w swoim królestwie, lecz jest ograniczony ustalonymi i konkretnymi prawami” (cyt. za Casper 2000, s. 634).

Wszędzie przyjmowano co najmniej milczącą, domniemaną zgodę ludu jako warunek konieczny prawomocnej władzy, a tworzące się od późnego średniowiecza pojęcie „racji królestwa” (przykład z Polski: Corona Regni Poloniae), stopniowo zaś racji stanu, zakładało sprawowanie władzy w interesie poddanych. W Rzeczpospolitej Polsko-Litewskiej prawa fundamentalne o charakterze konstytucyjnym – Artykuły henrykowskie z 1573 roku – czyniły króla jedynie primus inter pares, z prawem wypowiedzenia posłuszeństwa w przypadku złamania tych praw. Taka zasadnicza norma ustrojowa, wraz z regularnie zwoływanym Sejmem, była, obok Anglii, unikalna w skali Europy. Konfederacja Warszawska z 1573 roku gwarantowała wolność religijną, a liberum veto – strukturę federacyjną o charakterze „rozproszonej suwerenności”. W innych krajach absolutyzm był ostro kontestowany, na przykład przez uznających argument biblijny o boskim pochodzeniu władzy protestanckich Holendrów, którzy jednak swe swobody pojmowali jako powstałe w drodze umowy (między całym ludem a władzą państwową) i opracowali koncepcję kontraktu z suwerenem i możliwość jego wypowiedzenia w razie naruszenia (Gordon 1999, s. 96, 213–217).

2.1. Początki konstytucjonalizmu liberalnego

W XVII wieku, w pełni absolutyzmu, w toku dyskusji nad celami władzy monarszej granice posłuszeństwa poddanych zaczęto wyrażać coraz częściej w kategoriach umowy społecznej, a tacy myśliciele, jak Johannes Althusius, Hugo Grocjusz czy John Locke, a w XVIII wieku Jean-Jacques Rousseau, narzucali język debaty. Wszyscy, choć często różnili się w innych kwestiach, uważali, iż władzą legitymowaną jest władza powstała jedynie na podstawie konstytuującego aktu założycielskiego umowy społecznej – aktu hipotetycznego, niemniej rzutującego na rozumienie władzy jako takiej. Oprócz teorii Locke’a żadna z tych teorii nie osadzała źródła władzy w suwerennym ludzie, niemniej stopniowo absolutystyczne „święte prawo królów” ustępowało poczuciu, że to poddani dają władzy legitymację do rządzenia.

Choć w okresie przednowoczesnym istniało wiele instytucjonalnych zabezpieczeń przed rządami arbitralnymi, nie ujęto ich w całościowy system skutecznych środków prawnych. W erze nowożytnej było to konsekwencją dwóch idei politycznych oraz rozwiązań instytucjonalnych i prawnych, które pojawiły się w następstwie rozpadu Christianitas. Pierwsza to powstanie idei państwa świeckiego (w liberalnym tego słowa znaczeniu) oraz koncepcji praw naturalnych, odmiennych od prawa naturalnego. Państwo świeckie wyzwoliło się z ograniczeń średniowiecznego, chrześcijańskiego rozumienia porządku politycznego i stało się państwem liberalnym. Natychmiast ujawniła się też istotna różnica w rozumieniu porządku politycznego (i w konsekwencji konstytucjonalizmu) w jego chrześcijańskiej oraz (dominującej) liberalnej wersji. Na gruncie obu tych ujęć przyjmuje się, że władza powinna być ograniczona; różnią się jednak one co do wyjściowej antropologii, powodów i zasięgu tego ograniczenia oraz istoty ostatecznych źródeł władzy45.

Myśliciele liberalni ostatecznie ulokowali źródło władzy politycznej w suwerennym ludzie (narodzie, obywatelach) i zaczęli postrzegać abstrakcyjną umowę społeczną jako podstawę legitymowanej władzy, ograniczonej przez niezbywalne prawa naturalne (zob. Richards 1989, s. 96, 128). Władza polityczna została zdefiniowana jako czysta potencja, zależna wyłącznie od wyemancypowanego, autonomicznego rozumu; uznano, że jedynie ten rozum jest zdolny zorganizować rzeczywistość społeczną i zatamować chaos polityczny, z władzą konstruowaną racjonalnie. Ważnym narzędziem tego porządkowania stała się nowoczesna nauka, wykorzystująca jako metody eksperymenty i indukcję (Mosse 1950).

Rozum nowoczesny stał się sceptyczny, co doprowadziło do rewolucyjnej koncepcji stanu natury, różnie zresztą rozumianej. Stan natury jako konstrukcja intelektualna miał symbolizować przekonanie, że

autorytet władzy politycznej nie był czymś naturalnym, czy nakazanym przez Boga, bowiem żadne oczywiste znaki nie zostały przekazane z niebios, by ustanowić niekontestowany tytuł do rządzenia. Tradycyjne podstawy rządzenia, takie jak mądrość, cnota moralna [czy] szlachetność wydawały się być czymś tak […] nieuchwytnym, a w dodatku cynicznie wykorzystywanym przez władców owładniętych żądzą panowania nad innymi (Kraynak 2001, s. 31–32).

W konsekwencji uznano, że Bóg i natura są obojętne, a ludzie muszą skonstruować swoją władzę sami, wykorzystując sztuczną umowę społeczną. Prawo natury zaczęło przekształcać się w prawa naturalne, oderwane od – dotychczas uznanego za oczywisty w prawie naturalnym – porządku moralnego, który jednostki mają „odczytać” i zgodnie z którym mają postępować. Powiązano je z subiektywną realizacją własnej wolności (Kraynak 2001, s. 31–32).

Narodziła się nowoczesna kultura praw jako uprawnień, a wraz z nią konstytucjonalizm praw (coraz bardziej rozbudowanych); stała się ona jednocześnie obszarem postpolitycznym, wyłączonym z legitymowanych deliberacji wspólnoty politycznej w imię dobra wspólnego. Konstytucjonalizm praw stopniowo przekształcał się w dziedzinę niezależną od wspólnotowego namysłu, poddaną presji indywidualnego i grupowego, subiektywnie definiowanego, żądania. Język praw stał się jądrem nowoczesnej liberalnej koncepcji konstytucjonalizmu, legitymacji politycznej i sprawiedliwości. Liberalizm odrzucił naturalny porządek moralny. Istniało to, co rzeczywiste politycznie.

Druga idea, powstała w konsekwencji rozpadu Christianitas, to suwerenność ludu. Nowoczesna antropologia stanęła przed problemem, jak rozwiązać zagadnienie legitymowania unitarnej, suwerennej władzy, która nie była już bytem sytuowanym w hierarchii bytów „pod Bogiem” (czyli zależnym od jego nakazów). Sama stała się bowiem Bogiem – a jednocześnie narzędziem autonomicznej woli ludzkiej, o nieograniczonym potencjale. Problem dostrzegł Locke, dla którego suwerenność parlamentu była niedopuszczalna. W Dwóch traktatach o rządzie z roku 1690 ten myśliciel sformułował zasadę suwerenności ludu, uważając, że suwerenność taka spoczywa w parlamencie wyłącznie na zasadzie powiernictwa (że parlament nie miał władzy absolutnej). Zasada suwerenności ludu była jednak abstrakcją, która musiała przyjąć jakieś formy instytucjonalne – od sposobu jej powiązania z nimi zależał sposób ograniczania władzy arbitralnej (zob. Morgan 1988). Według Locke’a lud i jego prawo oporu powinien być sędzią (Locke 1992, s. 336–337). Jednak rebelia nie mogła być normalną instytucją ustrojową. Lord Bolingbroke w The Idea of a Patriot King z 1749 roku wyrażał wiarę w powrót do teorii rządu mieszanego. Na to było już jednak za późno (McDonald 1994, s. 56–60; Schackelton 1949, s. 25–38). Niemniej poglądy Bolingbroke’a wykorzystał, choć chyba nie do końca je zrozumiał, Monteskiusz, w swojej doktrynie podziału władz przedstawionej w O duchu praw (1748).

Dopiero w Ameryce doktryna suwerenności ludu i przekształcenie brytyjskiej doktryny zrównoważonej konstytucji zgodnie z poglądami o Monteskiusza skutkowało nowatorską doktryną podziału władzy suwerennego ludu (a nie tylko – jak u Monteskiusza – podziału instytucjonalnych władz, z jednoczesnym ograniczeniem ustroju arbitralnego poprzez prawo zasadnicze: spisaną konstytucję). Doktryna zrównoważonej władzy nie mogła być oparta na wzorach angielskich. Równowaga króla, Izb Gmin i Lordów była pozorna, ale nie zagrażała wolnościom Anglików; była bowiem gwarantowana ich zakorzenieniem w strukturach arystokratycznego społeczeństwa.

Amerykanie przyjęli pojęcie obywatelstwa równego dla wszystkich i uznali zasadę, że pełnia władzy leży w suwerennym – ale i demokratycznym – narodzie. To zdefiniowało władzę jako świadomą konstrukcję „abstrakcyjnego ludu” ab ovo, poddaną ograniczeniom, jakie lud uznał za stosowne wprowadzić. Nowoczesny konstytucjonalizm amerykański wyszedł od zdefiniowania legitymowanej władzy, którą miał być suwerenny lud, określając jednocześnie nieprzekraczalne granice i cele jego działania (czyli ochrony praw i wolności indywidualnych) oraz poszukiwania formalnych procedur i instytucjonalnych zabezpieczeń. Konstytucjonalizm amerykański zakłada zatem określony porządek antropologii, który ma być chroniony w takim społeczeństwie wolnych, prywatnych i posiadających prawa jednostek, które potrzebują władzy chroniącej wartości i które wypowiadają posłuszeństwo, gdy władza swych funkcji nie spełnia. Zostało to sformułowane w pierwszym uniwersalnie definiującym prawa liberalne dokumencie nowoczesności, czyli w Deklaracji niepodległości z 1776 roku. Powstają zatem dwie odrębne sfery: polityczności i prywatności, sfera indywidualna i społeczna.

Stąd gdy klasyczne i średniowieczne teorie generalnie

postrzegały państwo i społeczeństwo jako współistniejące, nowoczesne koncepcje [jasno] je rozróżniają. Wiele z ograniczeń nowoczesnego państwa konstytucyjnego wywodzi się bezpośrednio z tego rozróżnienia i z […] determinacji, by podtrzymywać rozdział społecznej i prywatnej sfery życia od politycznej i publicznej (Schochet 1979, s. 4).

Zatem nowoczesny konstytucjonalizm to nie tylko formalne dokumenty konstytucyjne, lecz także mechanizmy ich realizacji i kontroli władzy46. Istotę nowoczesnego konstytucjonalizmu ujął James Madison w „Federaliście” nr 51:

Czymże jest rząd (władza) [government], jeżeli nie największym wyrazem ludzkiej natury? Gdyby ludzie byli aniołami, żadna władza nie byłaby konieczna. Gdyby anioły rządziły ludźmi, ani zewnętrzne, ani wewnętrzne kontrole władzy nie byłyby konieczne. Tworząc władzę [government], która ma polegać na rządzeniu jednymi ludźmi przez innych ludzi, musimy w pierwszym rzędzie umożliwić [jej] kontrolowanie rządzonych, a następnie zmusić ją, by kontrolowała sama siebie. Oparcie się na ludzie (narodzie) [the people] jest bez wątpienia główną kontrola władzy (rządu). Lecz doświadczenie nauczyło ludzkość, że istnieje konieczność [stworzenia] dodatkowych zabezpieczeń (The Federalist Papers 1961, s. 322).

Władza powinna mieć jasno określone uprawnienia; gdy została właściwie skonstruowana, jest bytem ograniczonym. Te ograniczenia są skonstruowane racjonalnie, sztucznie, co „odróżnia konstytucjonalizm jako pojęcie nakładające polityczne ograniczenia [na władzę] od klasycznego odwoływania się do prawa naturalnego czy kosmicznego porządku jako źródeł ograniczenia politycznego [władzy]” (Schochet 1979, s. 4).

Ta konwencjonalność brała się z przekonania, iż klasyczna koncepcja była nieskuteczna, bo nierealistycznie definiowała naturalne aspiracje ludzi i polityczną zdolność takiego ich zorganizowania, by ich działanie realizowało idealistyczne wzorce47. Stąd uznanie, że prawomocność konstytucyjnych ograniczeń musi być niezależna od konstrukcji instytucjonalnych. Uznano, iż zadaniem nadrzędnej teorii i tekstu konstytucyjnego jest spowolnienie zmian społecznych i moderowanie pasji politycznych. Zmiany powinny następować w określony sposób, zmuszając do powstania ogólnospołecznego przekonania, że są konieczne.

Konstytucja nigdy zatem nie może być ustrojowym perpetuum mobile, lecz powinna kształtować świadomość społeczeństwa, by wyznawało ono wartości, jakie uznało za konstytuujące porządek konstytucyjny. Żadna konstytucja nie obroni społeczeństwa w sytuacji, gdy uzna ono, że chronione wartości konstytucyjne nie są już dla niego ważne albo że powodują zjawiska na tyle dysfunkcjonalne, że konieczna jest zmiana reguł gry. Reguły konstytucyjne muszą być poznawalne i znane, ale ich stosowanie może podlegać regułom elastycznej interpretacji, co wyklucza traktowanie systemu konstytucyjnego jako „zabetonowanego”.

Reguły tej elastyczności są zróżnicowane, podobnie jak instytucje uprawnione do wiążącej wykładni. Dzisiejsze jej zasady w dużej mierze są stosowane przez sądy konstytucyjne, które coraz częściej uzurpują władzę poza mandat konstytucyjny, choć jednocześnie właśnie nim się usprawiedliwiają (zob. Hirschl 2005). Żadna ludzka konstrukcja nie może być traktowana jako wieczna, a fikcja niezmienności może pełnić jedynie funkcję edukacyjną. Żadne polityczne rozwiązania nie są bezwzględnie wymagane przez konstytucjonalizm. Stąd na przykład rozdział władz nie jest zawarty w definicji konstytucjonalizmu jako środek ograniczania władzy.

Nowoczesny konstytucjonalizm przykładał wagę do ujęcia fundamentalnych zasad, ograniczających władzę arbitralną, w jednym dokumencie, który pozwoliłby logicznie i całościowo uporządkować system władzy. Od czasu, gdy teorię umowy społecznej zaczęto traktować jako realną podstawę legitymującą rządzenie, ustalenia konstytucyjne zaczęły być bezpośrednio przez nią dyktowane. Symbolicznym początkiem takiej realnej umowy była umowa kolonistów na statku Mayflower z 1620 roku. Olbrzymie znaczenie miały też Karty Kolonialne, Fundamentalne Prawa czy inne spisane dokumenty fundacyjne w koloniach amerykańskich, one bowiem również w warunkach Nowego Świata podświadomie odwoływały się do umowy społecznej, dla społeczeństwa zaczynającego niejako ab ovo (zob. Bryk 2012, s. 51–110). Takie dokumenty, jak Karta Zatoki Massachusetts (1629), Zarys rządu prowincji Pensylwanii (1682) czy późniejsza Karta przywilejów Pensylwanii (1701), choć nadane przez panów feudalnych, zawierały najbardziej istotne elementy konstytucjonalizmu, jakie pojawiły się następnie w sposób doktrynalnie uporządkowany (zob. Lutz [red.] 1986).

Pogląd, że nowoczesny konstytucjonalizm zakłada całościowe ujęcie w konstytucji spisanej relacji między władzą a suwerennym ludem, najpełniej wyraził szwajcarski teoretyk prawa międzynarodowego Emerich de Vattel w Prawie narodów albo zasadach prawa naturalnego z 1758 roku:

Prawo fundamentalne określające sposób, w jaki publiczna władza ma być sprawowana, jest tym, co określa konstytucję państwa. W niej można zobaczyć konstrukcję, za pomocą której Naród działa jako ciało polityczne, jak i przez kogo lud ma być rządzony; i jakie są prawa i obowiązki tych, którzy rządzą. Taka konstytucja jest w istocie niczym innym, niż ustanowieniem systemu, stosownie do którego Naród zobowiązuje się działać razem, by uzyskać korzyści, dla których polityczna wspólnota została powołana (cyt. za Casper 2000, s. 633).

Vattel był teoretykiem prawa naturalnego i jego definicja powinna być czytana w tym świetle; uważał, że prawa fundamentalne, odwołujące się do prawa naturalnego, powinny być wyłączone z ingerencji ustawodawcy. Konstytucja zabezpieczała władzę o ograniczonych celach, gdyż racją istnienia władzy konstytucyjnie powołanej była realizacja celów obywateli, wyłączonych z bezpośredniej ingerencji władzy politycznej.

Definicja Vattela była określeniem pewnych normatywnych elementów definicji konstytucjonalizmu. Definicje normatywności w tym sensie dała też na przykład tak zwana Uchwała w Concord w stanie Massachusetts z 21 października 1776 roku, stwierdzająca, że „Konstytucja w swoim właściwym znaczeniu tworzy system zasad ustanowionych dla zabezpieczenia obywateli w posiadaniu i wykonywaniu ich praw i przywilejów, przeciw ich naruszeniu przez władzę” (Concord Town Meeting Resolution). Z kolei francuska Deklaracja praw człowieka i obywatela z 26 sierpnia 1789 roku stwierdza: „Społeczeństwo, w którym nie ma gwarancji poszanowania praw ani ustanowienia podziału władz, nie ma Konstytucji”. Bazując na tradycji Kart Kolonialnych, od końca XVIII wieku pojęciu zgody rządzonych i spisanej konstytucji, jako prawa najwyższego, odmiennego od zwyklej legislacji i trudnego do zmiany, dało początek amerykańskiemu rozumieniu konstytucjonalizmu. Implikacje suwerenności ludu ujęła 12 czerwca 1776 roku Deklaracja praw Wirginii, mówiąca, że: „cała władza spoczywa w rękach ludu, a w konsekwencji wywodzi się z władzy ludu; urzędnicy są jego powiernikami i sługami, są zawsze poddani jego ocenie”.

Za tym poszły dyskusje nad podziałem władz i ochroną praw indywidualnych. Amerykanie, rozumiejąc znaczenie koncepcji Monteskiuszowskiego podziału władz dla konstytucjonalizmu, zmodyfikowali jego istotę, rozróżniając dwa niezależne poziomy konstrukcji. Monteskiuszowski podział, powołujący się – nie do końca właściwie – na ustrój Anglii, był w istocie funkcjonalnym rozdziałem kompetencji władzy ustawodawczej, wykonawczej i sądowniczej w strukturze angielskiego „rządu mieszanego”, łączącego element rojalistyczny, arystokratyczny i demokratyczny, a tym samym zabezpieczał prawa i wolności, dzięki odrębnym strukturom władzy zakorzenionym w społeczeństwie. Amerykanie, w warunkach demokracji i formalnej równości obywatelskiej, musieli skonstruować wzajemne ograniczanie się władz według innej logiki. Rozgraniczyli pojęcia suwerennej władzy ludu i władz w sensie Monteskiusza (z tym pierwszym przekazującym cząstkę swojej władzy każdej z instytucji: ustawodawczej, wykonawczej i sądowniczej), a następnie zablokowali ów podział przed ich wzajemnym porozumieniem w imię oligarchicznego interesu, przez poszatkowanie terminów wyborów, zróżnicowanie czasu ich kadencji i wreszcie mechanizm „hamulców i równowagi”.

Zagadnienie, czy idea konstytucjonalizmu wymaga podziału władz, pozostaje sporne. Niemniej wszystkie systemy konstytucyjne mniej lub bardziej zasadę taką przyjęły, choć niektóre kraje liberalno-demokratyczne (Wielka Brytania, Nowa Zelandia czy Holandia) obecnie mają de facto władzę ustawodawczą wyniesioną ponad inne. Jednak i tam przestrzeganie ograniczeń konstytucyjnych pozostawione jest różnym procedurom i wewnętrznym instytucjom władzy ustawodawczej, „nadzorowanym” także przez presję polityczną (rosnącą, gdy jej działania naruszają konstytucję). Oczywiście takie ograniczenia mogą być zignorowane, niemniej jest to trudne, gdyż współczesne systemy liberalne funkcjonują w gąszczu najróżnorodniejszych blokad.

Konstytucjonalizm to bowiem coś więcej niż oparcie się na tekście konstytucji i prawie konstytucyjnym. Istnieje przecież długa tradycja konstytucjonalizmu, który nie jest zakorzeniony w konstytucji uchwalonej w specjalnym trybie. Przykładowo współczesna praktyka, że monarcha angielski nie może odmówić zgody na ustawę przegłosowaną przez obie izby Parlamentu czy obowiązek amerykańskiego Kolegium Elektorów głosowania w wyborach prezydenckich na kandydata zwycięskiego w danym stanie – są konwencjami, ale stanowią w istocie prawo konstytucyjne. Stąd przekonanie, iż poszczególne działania mogą być legalne, ale fundamentalnie niekonstytucyjne, a zatem mogą spotykać się z oporem społecznym.

Niemniej jest czymś oczywistym, że sprawy konstytucyjności danego działania odwołują się do tekstu konstytucji i interpretującego ją prawa konstytucyjnego, rodząc pytanie o to, kto jest ostatecznym jej interpretatorem i według jakich kryteriów ona się dokonuje; wywołuje to potężne spory, również wśród samych sędziów konstytucyjnych. Różnice interpretacyjne zależą między innymi od odmiennych poglądów na to, czym jest konstytucja w świetle wyjściowej teorii ustrojowej, na czym polega (jeśli w ogóle istnieje) rola sędziów, wreszcie od teorii interpretacji konstytucji: tekstualnych, celowościowych, semantycznych, historycznych znaczeń, pierwotnego znaczenia (zob. Bryk 2016a).

Jednakże we wszystkich współczesnych tradycjach konstytucyjnych główna linia podziału zdaje się przebiegać między tak zwanymi oryginalistami (zwolennikami pierwotnych intencji, różnie interpretowanych) a zwolennikami tak zwanej „żywej konstytucji”; ci drudzy patrzą na konstytucję jako na dokument ewoluujący wraz ze zmianami społecznymi i sądami konstytucyjnymi, wdrażającymi te zmiany za pomocą interpretacji konstytucyjnej, szczególnie tam, gdzie zmiana konstytucji w drodze poprawek jest niezwykle trudna (zob. dyskusje na temat tej linii podziału w Calabresi [red.] 2007).

2.2. Geneza amerykańskiego modelu judicial review, jej transformacje i recepcja poza Stanami Zjednoczonymi

Sądownictwo konstytucyjne po raz pierwszy powstało w Stanach Zjednoczonych, lecz konstytucja 1787 roku nie przewidywała takiej federalnej instytucji. W czasie debaty konstytucyjnej w Filadelfii ostro ją atakowano, jako prowadzącą do despocji sędziów, i ostatecznie ją odrzucono (zob. Bryk 2013, s. 530–552).

Niemniej w roku 1803 w sprawie Marbury v. Madison Sąd Najwyższy uznał swoje prawo federalnego judicial review. Władza sądownicza stała się strażnikiem konstytucji oraz jej interpretatorem, a zatem ostatecznym dysponentem władzy. W 1717 roku biskup Benjamin Hoadley w kazaniu The Nature of the Kingdom of Christ, wygłoszonym w obecności króla Jerzego I, stwierdził, że „ktokolwiek ma ostateczną władzę interpretowania jakiegokolwiek spisanego czy mówionego prawa, jest tym, kto prawdziwie okazuje się pod każdym względem ustawodawcą, a nie osoba, która pierwsza [prawo] napisała czy wypowiedziała” (cyt. za Gray 1986, s. 12).

Uzasadnienie federalnej władzy judicial review przygotowane przez prezesa Sądu Najwyższego Johna Marshalla w sprawie Marbury v. Madison było wielokrotnie podważane. Jednak prawo sądu konstytucyjnego jako ostatecznego arbitra oceniającego konstytucyjność aktów władzy prawodawczej i wykonawczej zostało uznane niemal powszechnie za jeden z najważniejszych składników konstytucjonalizmu. Prawo takie doczekało się jednak uznania w Europie dopiero po I wojnie światowej, choć pewne formy kontroli konstytucyjności istniały na przykład w Austro-Węgrzech, a inne, uzasadniane normatywizmem Hansa Kelsena, znalazły się po I wojnie światowej w konstytucjach Austrii i Czechosłowacji oraz Hiszpanii z 1931 roku48.

Po II wojnie światowej system nadrzędnych rządów konstytucji i sądowej kontroli prawa przyjęto w Republice Federalnej Niemiec i we Włoszech, następnie w kolejnych krajach Europy i poza nią, na przykład w Indiach, Japonii, Izraelu czy Kanadzie (choć niektóre kraje, między innymi Holandia, go nie uznają). Przykładem takiego zastosowania kontroli konstytucyjności przez sądy jest działalność Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał, wychodząc od potrzeby ujednolicenia prawa unijnego, de facto przedefiniował traktaty europejskie jako rodzaj, odrzuconej wcześniej przez narody europejskie, konstytucji unijnej, uzurpując sobie prawo wykraczające poza jego kompetencje (przykład szerszej tendencji wszystkich trybunałów konstytucyjnych w świecie liberalnym, prowokującej obawy o jurystokrację). Ponadto trybunały konstytucyjne zmierzają coraz częściej, używając przy tym języka praw człowieka, do orzekania w imieniu sprawiedliwości uniwersalnej, wbrew mandatowi demokratycznemu (Hirschl 2005, s. 1–30, 169–210; Manent 2006, s. 171–185; Bork 2003, passim, a zwłaszcza s. 1–14).

Nie istnieje jednolity system kontroli konstytucyjnej. Możemy wyróżnić trzy jego modele: 1) system amerykański czy też rozproszony, 2) system skoncentrowany, jak w konstytucji Austrii z roku 1920, 3) system mieszany, łączący oba te porządki. System amerykański daje uprawnienia kontrolne wszystkim sądom kraju i dlatego jest zdecentralizowany. System skoncentrowany powierza władzę kontroli jednemu z sądów powszechnych lub specjalnie powołanemu trybunałowi (zob. Brewer-Carias 1989, s. 3–4, 103).

Warto zastanowić się nad miejscem sądownictwa konstytucyjnego we współczesnym państwie liberalno-demokratycznym. Dlaczego nagle język jurystokracji w odniesieniu do sądownictwa konstytucyjnego w liberalnej demokracji stał się językiem dyskusji, a sędziowie konstytucyjni przestali być „niewidoczni”? Najważniejszą gwarancją zachowania wolności u Monteskiusza nie była władza sądownicza, traktowana marginalnie, lecz wolne wybory. Pokazuje to, że trójpodział władz to prawnie i politycznie terytorium sporne. Miał tego świadomość na przykład wspomniany Madison. Jego zdaniem podział władz, mający chronić wolność, może równie dobrze ją niszczyć, blokując przez jedną z władz funkcjonowanie każdej innej. Trójpodział władz nie miał niweczyć możliwości efektywnego rządzenia. Blokada taka mogłaby skutkować destabilizacją polityczną, a nawet rewolucją – argumentował Madison, czyniąc z wyborów rodzaj pustego rytuału, który nie jest w stanie przedefiniować polityki państwa.

Instytucjonalny podział władz miał wykluczyć władzę arbitralną, ale taką mogła równie dobrze stać się władza sądownicza. Wyobrażanie sobie sądownictwa konstytucyjnego jako właściwie odczytującego tekst prawa to stare pozytywistyczne złudzenie. Sędziowie mają możliwość tworzenia konstrukcji prawnych, interpretujących konstytucje w ramach różnych aksjologii – nawet w obrębie istniejącego języka prawnego, który wbrew marzeniu Kelsena nigdy nie może być precyzyjny. Wzrastające znaczenie sądownictwa konstytucyjnego w dzisiejszej demokracji liberalnej to konsekwencja ustrojowej ewolucji ostatniego półwiecza.

Współczesnych krytyków konstytucjonalizmu i sądownictwa konstytucyjnego można podzielić na tak zwanych bezwzględnych i „demokratycznych”, choć obie grupy argumentują podobnie. Ci pierwsi twierdzą, że konstytucje ustanawiające fundamentalne instytucje i prawa indywidualne maskują jedynie ochronę interesów oligarchicznych, w czym biorą udział też sędziowie, uniemożliwiając efektywną ochronę praw słabszych w drodze ustawodawczej (zob. na przykład Hirschl 2005, s. 15–16, 100–148, 169–210; Tushnett 1999). Krytycy „demokratyczni” podważają samą ideę ochrony praw i konstytucji przez niewybieralnych sędziów, orzekających bez żadnej kontroli; ich zdaniem prowadzi to do wzmocnienia interesów oligarchicznych (zob. na przykład Waldron 1993, s. 18–51). Przekonują, iż sama idea konstytucjonalizmu, chroniąca prawem fundamentalnym prawa jednostki, jest wadliwa, gdyż metoda ich zabezpieczenia sędziowską judicial review zakłada rolę sędziów jako platońskich mędrców, niejako z zewnątrz oceniających cały proces polityczny. To założenie naiwne, sędziowie bowiem są często zakładnikami istniejących ideologii i pasji, odzwierciedlających nauczanie w szkołach prawniczych lub osobiste przekonania.

Klasyczny konstytucjonalizm liberalny miał w założeniu narzucić granice polityce demokratycznej, lecz w żadnym wypadku nie miał jej eliminować. Konstytucjonalizm późnego liberalizmu wydaje się tymczasem bezradny wobec dwóch zjawisk narastających od dziesięcioleci: po pierwsze, chodzi o przesuwanie procesu decyzyjnego do eksperckich organów technokratyczno-administracyjnych, których decyzje, podejmowane według niejasnych reguł i procedur, znajdują się poza kontrolą; po drugie, chodzi o jurystokrację, czyli potężny wzrost władzy sądowniczej, interpretującej konstytucję ze względu na wcześniej przyjętą przez sędziów aksjologię i założone cele ideologiczne (razem z ową technokratyczną elitą niekoniecznie weryfikowane przez suwerena) i stawiającej się ponad procesem konstytucyjnym.

Jest to zjawisko postępującej oligarchizacji późnego liberalizmu. Pierwszy proces skutkuje powrotem do autorytarnych praktyk władzy – praktyk o skłonnościach totalitarnych i odpornych na kontrolę demokratyczną czy jakikolwiek inny mechanizm kontrolny. To jedne z mechanizmów prowokujących powstawanie współczesnych ruchów populistycznych. Pod osłoną nominalnie demokratycznych instytucji i ich konstytucyjnie przewidzianych procedur kontrolnych państwo administracyjne zaczyna zagrażać podstawowym wolnościom, dla których ochrony (przed władzą arbitralną) został skonstruowany współczesny konstytucjonalizm (analiza tego procesu – zob. na przykład [Marini, Masugi 2019] oraz [Hamburger 2014]).

Jurystokracja, czyli wzrost władzy sędziów, to proces coraz częstszego przesuwania decyzji politycznych ku instytucjom sądowniczym (w szczególności ku trybunałom konstytucyjnym), z wykorzystaniem nowych pojęć konstytucyjnych, rozszerzających władzę sędziów, a także definiowanie coraz szerzej praw człowieka jako wyłączonych z deliberacji wspólnotowej, nominalnie dopuszczalnej w ramach procesu konstytucyjnego. Innymi słowy to rozszerzająca się skłonność niekontrolowanej władzy sądowniczej, nominalnie związanej tekstem konstytucji uchwalonej aktem suwerennego ludu, do orzekania nie w jej imieniu jako tekstu prawnego, lecz w imię wartości w jej tekście explicite bądź implicite zawartych i przez sędziów interpretowanych i w imię uniwersalnej sprawiedliwości. Oba te zjawiska to objaw wyżej wspomnianej oligarchizacji liberalizmu (zob. Kimball [red.] 2017).

2.2.1. Judicial review wobec ekspansji subiektywistycznych roszczeń o ochronę konstytucyjną

Prawa jednostki określają postmodernistyczną kulturę praw, w ramach której ich absolutyzacja nie może być powstrzymana żadnym odniesieniem do definiującej ją obiektywnej rzeczywistości. Daje to władzy sądowniczej naturalny mandat orzekania i rozstrzygania sporów o rozszerzające się prawa, czyli sporów o władzę. Za sprawą współczesnego liberalizmu praw nieustannie poszerza się wolny rynek wszelakich subiektywnie tworzonych „tożsamości” oraz „stylów życia” – każdy równie prawdziwy, jak fałszywy. Wolność rozumiana jest jako rozszerzający się w nieskończoność ocean personalnych wyborów – rozszerzający się z nadzieją, że porzucenie namysłu nad celami owej autokreacji przyniesie powszechną szczęśliwość (Reno 2015, s. 6).

Konsekwencją jest fundamentalna niespójność liberalnej kultury praw – sytuacja, w której poszczególne prawa i wartości, mające sens jedynie w relacji do obiektywnej prawdy, zostały, jak zauważył Gilbert Keith Chesterton, wypuszczone jako byty samoistne, żyjące własnym życiem i maksymalizujące swój potencjał w oderwaniu od całości, nadając tym prawom i wartościom status filozoficznego działania „heretyckiego”, czyli stanu, w którym prawda cząstkowa jest logicznie, w oderwaniu od całości systemu myślowego, absurdalnie absolutyzowana i staje się bzdurą. Mechanizmem napędzającym cywilizację liberalną, stanowiącą połączenie globalnego kapitalizmu i subiektywistycznej kultury prawa (czyniących z jednostek samotnicze monady, które wchodzą ze sobą w czysto umowne relacje wyzwolone z wszelkich form wspólnotowych, nakładających obowiązki moralne wykraczające poza „chcenie” autonomicznej jednostki) z sądami konstytucyjnymi (ulegającymi tej logice i same ją napędzającymi) – jest idea ponadnarodowego, globalnego porządku politycznego, z władzą niepoddaną demokratycznemu ograniczeniu. Następuje przesuwanie procesu decyzyjnego na poziom globalny i tworzenie transnarodowej władzy eksperckiej; władza ta to rodzaj nowego niedemokratycznego imperium, ograniczonego jedynie zasadami sprawiedliwości liberalnej opartej na prawach człowieka przez owych ekspertów, w tym sędziów, i arbitralnie definiowanego; dochodzi jednocześnie do osłabiania państw narodowych jako podmiotu podejmowania decyzji (Fonte 2011).

Konsekwencje tego procesu dla konstytucjonalizmu są dalekosiężne. Złowieszczy paradoks takiego myślenia polega na tym, że uznanie prawa osoby do skonstruowania swojej własnej wersji wszechświata oznacza, iż nie istnieje jakakolwiek realność prawdy przyporządkowana do tego aktu woli, a zatem i do tej osoby. W związku z tym można zapytać:

[C]o takiego [miałoby być] w samym myśleniu dotyczącym tej osoby, co wymagałoby od nas szanowania jej decyzji, jakie ona sama podjęła co do siebie i wszechświata? Z jakiego powodu reszta z nas nie miałaby prawa podjąć decyzji i wyobrazić sobie tę osobę w inny sposób, w znacznie bardziej ograniczony sposób, jako nosiciela praw? Co, jeśli znajdziemy taki schemat myślenia znacznie bardziej zgodny z naszym wyobrażeniem nas samych i naszego własnego wyobrażenia wszechświata? (Arkes 2002, s. 43).

Czy w takiej definicji zawarta jest jakaś prawda konstytuująca wspólne człowieczeństwo? A jeśli jest ona implicite odrzucana, to jaka jest legitymacja żądania, iż godność jednostki, wyrażona przez konstytucyjnie umocowane prawa, ma być przez innych szanowana, a decyzje takiej jednostki o sobie i wszechświecie – traktowane poważnie? Pytanie jest absolutnie zasadne i kluczowe, gdyż koncepcja praw jako wytworu autokreacji moralnej rozbija wspólne człowieczeństwo i wspólny los ludzki na wielość samotniczych materialistycznych monad. Staje się oczywiste, że jeżeli nie ma człowieka jako bytu, który ma pewną ontologiczną pozycję w porządku natury, to nie ma też praw człowieka:

nie ma stricte „ludzi”, bo nie ma nic takiego jak natura ludzka – jest masa biologicznych procesów i materii reagującej wedle praw chemii i fizyki. I ponieważ nie ma moralnych prawd, nie ma też praw, które są prawdziwie legitymowane, prawowicie umocowane (Arkes 2002, s. 19).

Taka antropologia ma nihilistyczne konsekwencje dla konstytucjonalizmu i całej współczesnej jurysprudencji (można ją umownie nazwać „jurysprudencją postmodernistyczną”49). Jeśli bowiem człowiek nie ma swojego ontologicznie zakorzenionego jądra, jeśli istnieje tylko historia, a świat wartości i moralności nie ma obiektywnego charakteru, lecz jest jedynie odzwierciedleniem autokreacji bazujących na popędach psychologicznych czy ekonomicznych żądzach – jeśli zatem, jak mówi liberalizm „wyzwolicielski”, najpierw rzeczy muszą być unicestwione (wyzwolone), by osiągnąć wyższą syntezę, to:

demokracja konstytucyjna nie ma żadnej wartości poza danym, istniejącym momentem w czasie czy czystą emocją. Jeśli […] sfera wartości, miłości i sprawiedliwości, a także prawdy, jest czystą kreacją człowieka czy dialektyki historii, a nie porządku niezależnego od ludzkiej preferencji, to wtedy nie istnieje żadna fundamentalna, obiektywna podstawa, na której należałoby budować i uzasadnić ustrój wolności. Bardziej konkretnie mówiąc, kryzys dotyka wtedy różnic dotyczących sposobów zmiany, granic tolerancji, zabezpieczenia praw fundamentalnych oraz klimatu pewności skonfrontowanej ze świadomością omylności […]. Problemem jest konieczność uznania, […] prawa wyższego, podtrzymującego ustrój wolności [oparty] na metapolitycznym katalogu wartości, takich jak godność człowieka, jego społeczna natura, jego omylność, jego potrzeba wolności i równego traktowania (Beitzinger 1972, s. 596).

Lecz takie uzasadnienia nie mogą przyjść od nas samych. To wieczne złudzenie każdej utopii, nieustanne marzenie, jak z bajki o baronie Munchausenie, który wyciągał się z bagna za swoje własne włosy.

Prawa człowieka nie stanowiły nigdy celu samego w sobie. Były jedynie narzędziem budowania sprawiedliwego ładu. W oderwaniu od tego obiektywnego punktu odniesienia stają się narzędziem wykorzenienia, emancypacji i walki o władzę. Jeśli cywilizacja praw człowieka wiąże się z jednoczesnym „wyzwoleniem” z każdej relacyjności, oznacza to, że w imię liberalnego ideologicznego, emancypacyjnego sformułowania pozbawia się ludzi najbardziej fundamentalnych, ontologicznie niejako, naturalnie zakorzenionych praw, i tym samym ogranicza się im wolność wyboru. Liberałowie popadają tutaj w sprzeczność, tylko bowiem pewne wybory – te, które wyzwalają ze wspólnoty – są dopuszczalne; natomiast wybory na rzecz wspólnot, na przykład religijnych, powrotu do heteroseksualizmu (od homoseksualizmu) czy do państwa narodowego (od globalizacji) są wykluczone. Konstytucjonalizm współczesny jest odbiciem tego fundamentalnego problemu, a jego konwulsje w relacji do kultury praw i w obliczu fundamentalnego kryzysu antropologicznego liberalizmu nie mogą zostać przezwyciężone w jego łonie. Nie posiada on dostatecznej samolegitymacji i nie wie, po co mnoży i chroni prawa. Cele ogólne, takie jak równość, niedyskryminacja czy tolerancja, traktowane są przez coraz większą liczbę obywateli jako podstawa roszczeń i jednocześnie autoidentyfikacji. Stąd uczynienie z sądów konstytucyjnych potężnego narzędzia budowania porządku politycznego, a w konsekwencji moralnego, może okazać się iluzją. Instytucja mająca chronić przed władzą arbitralną w imię prawa wyższego zaczyna być instytucją, która chroni arbitralność jednostkowego „ja” w relacji do wspólnoty i wykonuje tę władzę równie arbitralnie, jak niegdysiejszy władca absolutny.

Trudno powiedzieć, czy współczesna liberalna demokracja – samodefiniująca siebie jako gwaranta uniwersalnych praw człowieka (w XVIII wieku nazwanych „prawami naturalnymi”) z odrzuceniem suwerenności narodu jako rzeczywistego źródła definiowania wspólnoty politycznej – jest wynikiem pozornego kompromisu między liberalizmem a demokracją, widocznego jeszcze w XIX wieku, a zatem czy liberalizm miał „wmontowaną” tendencję do czynienia z demokracji coraz bardziej bezsilnego mechanizmu, czy też jest to tendencja ostatnich dekad. Teza pierwsza wydaje się zdecydowanie bardziej uzasadniona (zob. Minogue 2000; Strauss 1953; Muggeridge 1979).

3. Ideologizacja i zmiana funkcji sądów konstytucyjnych w dobie postmodernistycznej jurysprudencji

Bez wątpienia ideologia praw człowieka i uznanie ich za podstawę godności ludzkiej, a zatem przekuwanie tych coraz bardziej rozszerzających się praw na coraz szersze dziedziny ludzkiej autokreacji – subiektywnie definiowanej, lecz jednocześnie gwarantowanej prawem – czyni demokrację i politykę, jako deliberację nad sprawami wspólnoty, coraz bardziej osłabioną, gdyż trwale wyłącza coraz szersze obszary samozdefiniowania ludzkiego życia w języku praw poza namysł demokratyczny. Stąd demokracja, z natury rzeczy zakorzeniona w suwerenności ludu, jest systematycznie wydrążana i zostaje zastąpiona suwerennością jednostkowych wyborów, a każda suwerenność, wykraczająca poza wymiar indywidualnego wyboru jednostki, czyli próbująca określić wspólnotowe uniwersum aksjologiczne i antropologiczne, traktowana jest z podejrzliwością. Podważa to jednocześnie samą prawomocność państwa, która ustępuje przed absolutną suwerennością jednostki (zob. de Benoist 2019; Bryk 2017). To ostateczne stadium wolności, które możliwe jest jednak tylko wtedy, gdy zostaną zlikwidowane wszelkie relacje międzyludzkie i gdy zostaną unicestwione wszystkie wybory oparte na autorytecie innym niż autorytet kontraktów między jednostkami. Dzieje się tak, gdyż doktryna współczesnych liberalnych praw człowieka, a zatem liberalnego konstytucjonalizmu, porusza się jedynie między dwoma punktami orientacyjnymi uniwersalności: ludzkości i jednostki. Traktuje cały obszar rzeczywistości znajdujący się między tymi dwoma punktami odniesienia (narody, kultury, religie, rodziny, granice, państwowo pojęte obywatelstwo) jako zbędny, by nie powiedzieć: wrogi; nieprzypadkowo ideologia „emancypacji”, zdefiniowana przez pokolenie 1968 roku jako klucz do rozmontowania tych obszarów identyfikacji wspólnotowej, jest słowem-kluczem dzisiejszych ideologów liberalizmu (Delsol 2017, s. 28–67).

Likwiduje to polityczność jako taką, bo ta jest obszarem konfliktu i definiowania rzeczywistości w kategoriach swój – obcy. Dla liberalizmu jest to podejście z gruntu złe, bo nieuniwersalistyczne; jest to dla niego przestrzeń wyobrażeniowa, fizyczna, kulturowa, religijna, państwowa, jako z natury ograniczająca marsz emancypacyjny ku „religii ludzkości” i światu bez cierpienia, w którym obecnie kultywowany mit ofiary stanowi jedynie przypomnienie stadium przejściowego w drodze do raju szczęśliwości (zob. Bielik-Robson 1999, s. 42–44). Kategoria „ludzkości” jest jednak kategorią abstrakcyjną i fałszywą, przyjmuje bowiem, że można wejść w świat poza obszarem mediacji, bezpośrednio, poprzez jednostkowe, niczym nieskrępowane prawa jednostki, prawa człowieka (w dodatku definiowane autokreacją). Określa zatem owe struktury pośredniczące jako struktury nie sensu, ale opresji, i tworzy sztuczne kategorie „ludzkości” i „braterstwa”. Zakłada to natychmiast przyjęcie oświeceniowego mitu o niewinności człowieka wracającego z „cywilizacji” do pierwotnego stanu natury, dla którego kultura, wspólnota, religia czy wszystkie inne instytucje pośredniczące w dziejach człowieka – niszczą bądź ograniczają tę niewinność50. Pociąga to za sobą eksterioryzację zła, czyniąc z kultury zbędny balast jego wzmacniania, a nie konieczny element jego osadzenia w świecie, w którym zło staje się problemem moralnym, a nie jedynie problemem niedokończonej inżynierii społecznej (zob. Dorosz 1989, s. 162).

Owa dyspozycja do inżynierii społecznej to nieustanna la lotta continua w imię „religii ludzkości” w języku coraz szerzej rozumianych praw człowieka, co z jednej strony daje sądom konstytucyjnym pozycję wyjątkową, a z sędziów coraz bardziej robi demiurgów światowej sprawiedliwości, orzekających w imię ludzkości i występujących przeciw jakiemukolwiek autorytetowi wspólnotowemu; z drugiej strony – sprawia, że liberalizm, niezdolny do uczynienia jakiegokolwiek zobowiązania moralnego i jakiegokolwiek poświęcenia w imię prawdy wyższej niż egoistyczny, autonomiczny wybór jednostki, staje się doktryną „wyzwalania” do samotności, wymuszającą luźne, wymienne związki (Deneen 2012, s. 26–28). A zatem absolutna, niepodzielna suwerenność jednostki, realizująca się w określaniu prawa w domniemaniu uniwersalnego, jest jedynie politycznym wyrazem autokreacji człowieka, który w procesie autodefinicji dąży do moralnej, totalnej emancypacji ze wszystkiego, co stworzyła religia i kultura ludzka. Kim jest zatem tak zdefiniowany człowiek?

W jaki sposób człowiek może „tworzyć” samego siebie, jeżeli nie ma żadnej „opinii”, żadnej „idei dobra”, które mogłyby pokierować procesem twórczym? To prowadziłoby ponownie do sytuacji religijnej, z której pragnie się wyzwolić, i przywróciłoby władze „jednej konkretnej opinii”. Czym byłby człowiek poza wszelkim społeczeństwem, poza wszelką religią – po prostu człowiekiem? Czym byłby, gdyby się już wyzwolił i gdyby nie miał jeszcze żadnej opinii na swój temat, żadnej idei tego, czym jest? Co robiłby? Byłby czystą naturą, żyłby w „stanie natury”; byłby naturą ludzką, ale jeszcze nie człowiekiem (Manent 1994, s. 164–167).

Liberalizm praw działających wyzwolicielsko jest zatem inną stroną dawnego, utopijnego i gnostyckiego przekonania, że „istnieje techniczny trik rozwiązujący problemy ludzkości” (Dalrymple 2005, s. 29). Innymi słowy, że we wnętrzu ludzkiego bytowania można znaleźć punkt oparcia dla zniesienia alienacji, znajdujący się poza religią i kulturą, i że można wyznaczyć normy moralne i prawne znoszące tę alienację, jako końcowy etap „wyzwolenia”. Jednak wszędzie, gdzie pojawia się pokusa budowania moralności poza kulturą i religią (czyli sferami, które współczesny liberalizm podejrzliwie traktuje jako struktury domniemanej opresji), pojawia się też starożytny mit o boskim charakterze państwa i o konstytucjonalizmie jako jego narzędziu, a jednocześnie źródle wartości moralnych i wspólnotowych (Ratzinger 2004, s. 110, 114–115; Ratzinger 2005, s. 16). Liberalna perspektywa praw – w domniemaniu „transcendentalna”, bo wyzbyta czy „wyzwolona” z wszelkich zależności – nie umie uznać istoty kultury jako czynnika tworzącego wzajemne obowiązki nie z istoty praw, lecz z wewnętrznego, bezrefleksyjnego przekonania. Stąd i nie dostrzega, że ludzie przychodzą na świat nie w próżni, ale:

w sieci powiązań; żywią ich i chronią siły, których działania ani nie zamierzyli, ani nie wyrazili na nie zgody. Samo ich istnienie obciążone jest długiem miłości i wdzięczności, i reagując na ten ciężar, zaczynają odczuwać moc słowa „powinienem”. Nie jest to abstrakcyjne, uniwersalne „powinienem” teorii liberalnej, a konkretne, bezpośrednio doznawane „powinienem” więzi rodzinnych. Jest to „powinienem” zrodzone z czci, które uznaje niepodważalną słuszność lokalnych, przemijalnych i historycznych uwarunkowań więzi społecznych. […] Przywiązania te oparte są nie na abstrakcyjnej sprawiedliwości, lecz na „wrodzonej czci”, podcina je zaś to samo liberalne sumienie, które się z nich rodzi. Nie wytrzymują miażdżącego „dlaczego?” rozumu […] (Scruton 2002, s. 279–280).

Liberalizm już w momencie powstania był buntem przeciw prawu naturalnemu. Stąd nowoczesny konstytucjonalizm liberalny założył, że źródło porządku moralnego wychodzi z woli autonomicznego podmiotu i jego praw (Sandel 1996, s. 4). Zmierzał zatem do sytuacji, w której zaakceptowanie jakiejkolwiek sfery życia wspólnotowego, autonomicznego, traktowanej jako jeszcze racjonalnie „nieoczyszczonej” i „niewyzwolonej”, jest nie do utrzymania (zob. Neuhaus 1984, passim, zwłaszcza s. 20–37, 78–93). Co więcej, taki liberalizm zrezygnował z Kantowskiego pozoru racjonalnego stworzenia jądra moralnego swojej filozofii praw, akceptowanej przez wszystkich, i przemienił się w strażnika proceduralnego państwa demokratycznego.

Współczesna liberalna refleksja moralna próbuje podtrzymać Kantowską ideę godności ludzkiej jako podstawy prawa, jednocześnie jednak odcinając ją w istocie

od jakiejkolwiek idei prawa moralnego i duchowej przyczynowości, by ostatecznie połączyć ideę praw z ideą godności […] To zakłada kompletną transformację […] porzucenie kantowskiej doktryny […] maskowane podtrzymywaniem […] tego samego języka, języka „szacunku dla ludzkiej godności”. Lecz szacunek dla godności innego […] nie jest już dłużej szacunkiem, jaki ludzie odczuwają wobec [obiektywnego] prawa moralnego, jakiego są nosicielami. Dzisiaj to bardziej szacunek dla wyboru, jaki podjęli, jakikolwiek wybór to jest, by żądać na tej podstawie prawa. Dla Kanta szacunek dla ludzkiej godności jest szacunkiem dla ludzkości jako takiej. Dla współczesnego [liberalnego ] moralizmu szacunek dla ludzkiej wolności jest szacunkiem dla „treści życia”, jakakolwiek ona by nie była, u innych ludzi. […] Współczesna [liberalna] moralność prowadzi zatem do […] polityki uznania. Każdy styl życia żąda równego uznania z każdym innym stylem życia [żądając dla niego prawa] […]. Co to bowiem znaczy, że państwo uznaje moją [godność] i człowieczeństwo, jeśli nie uznaje całości treści mojego człowieczeństwa (Manent 2006, s. 193–195).

Polityczna filozofia współczesnego liberalizmu, i wypływająca z niej teoria konstytucjonalizmu, oparta jest bowiem na centralnej idei, że władza powinna wspierać rozmontowanie wszystkich „wspólnotowych”, autonomicznych, prywatnych sfer życia, czyniąc tym samym ich członków autonomicznymi podmiotami suwerennych praw, na bazie których mogą dopiero negocjować wzajemne zobowiązania i wyrazić na nie zgodę. Z drugiej strony władza, w momencie, kiedy takie prawa zostaną już ostatecznie rozszerzone na całość społecznych relacji, ma być neutralna, jeśli chodzi o moralne i religijne poglądy wyznawane przez obywateli.

Wynika to z przekonania, że ludzie zawsze różnili się co do swojego wyobrażenia najlepszego sposobu urządzania ich własnego życia; dlatego jakakolwiek próba władzy urządzenia takiego wspólnotowego życia jest próbą narzucenia określonej, wąskiej koncepcji dobra, co jest sprzeczne z ideą wolności liberalnej. Władza, państwo mają zatem jedynie stworzyć ramy prawne – neutralne i zajmujące się administrowaniem prawami suwerennych jednostek. Tylko wtedy bowiem autonomiczny, suwerenny, imperialny podmiot (jednostkowe „ja”) ma możliwość wybrania swoich własnych celów, co stanowi jedyną podstawę zakorzenienia w świecie. Mówiąc inaczej, wolność jest jedynie zdolnością wybrania sobie własnych, subiektywnych celów, i to podejście stanowi jedyną legitymowaną podstawę polityki i prawa. Klasycznie ujął to sędzia Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych Anthony Kennedy w orzeczeniu Planned Parenthood v. Casey z 1992 roku, stwierdzając, że „w sercu wolności jest prawo zdefiniowania własnej koncepcji egzystencji, sensu, wszechświata i tajemnicy ludzkiego życia”. Podejście to może być wyprowadzone już z prawa „dążenia do szczęścia” Deklaracji niepodległości Stanów Zjednoczonych z 1776 roku.

Uzasadnienie uchwalanych przepisów nie powołuje się na maksymalizację ogólnej pomyślności czy promowanie dobra, lecz stanowi ramy dla jednostek i grup, w których mogą one wybierać swoje własne wartości i cele. Ten nacisk na priorytet prawa nad dobrem łączy ideał neutralności z priorytetem praw indywidualnych. Żądanie prymatu prawa nad dobrem i koncepcja osoby, jaka się z tym wiąże, stawia liberalizm w opozycji do każdego poglądu wymagającego zobowiązania się do wypełnienia celów, których się nie wybierało, lecz które są dane ze względu na bycie we wspólnotach rodzin, narodów, cywilizacji czy tradycji (Sandel 1996, s. 4–5, 10–13).

Żadna moralność nie może jednak powstać na podstawie takiego podejścia do praw człowieka. Jeśli bowiem

nie istnieje moment, w którym liberał potrafi zadowolić się tym, co dane, i znaleźć wartość immanentnie wrośniętą w świat, to nigdy nie znajdzie spoczynku – przynajmniej dopóki nie zburzy każdego prawa i każdej instytucji swym śmiercionośnym „dlaczego”? Ten, kto przerzuca ciężar dowodu, będzie musiał przerzucić wszystko, a wtedy stanie mu przed oczyma świat bez społecznych artefaktów, z których zasadniczym jest sama moralność (Scruton 2002, s. 278; Manent 2006).

Współczesny konstytucjonalizm liberalny jest w istocie odbiciem tego poglądu.

Podsumowując: konflikt między liberalnym konstytucjonalizmem, długo traktowanym jako bezalternatywny, a demokracją, konflikt, który można nazwać „konstytucjonalizmem republikańskim” – narastał i stanowi obecnie poważny problem polityczny. Liberalny konstytucjonalizm, krytykowany z pozycji tak zwanego politycznego konstytucjonalizmu (political constitutionalism) czy, mówiąc inaczej, republikańskiego konstytucjonalizmu (republican constitutionalism), musiał skonfrontować problem tak zwanej kontrwiększości (countermajoritarian difficulty) z pytaniem, dlaczego kilku niewybieralnych, nieodpowiedzialnych, mianowanych dożywotnio sędziów ma mieć władzę uznawania za niekonstytucyjne decyzji podejmowanych przez ciała demokratyczne. I to nie w wyniku rygorystycznego trzymania się procedur interpretacji konstytucyjnej, których obiektywność w wyniku jurysprudencji postmodernistycznej została, jak się wydaje, ostatecznie zakwestionowana, ale w związku z orientowaniem się sędziów konstytucyjnych bardziej na „wartości” systemu konstytucyjnego niż na literę prawa, a zatem na aksjologię przez nich samych uznaną za słuszną, i następnie dostosowaniem do niej interpretacji konstytucji (zob. Bickel 1962). W momencie, w którym sędziowie konstytucyjni nie tyle interpretują prawo, ile realizują określoną politykę społeczną w imię interesów globalnej sprawiedliwości, a nie lojalności wobec własnego porządku konstytucyjnego, nowoczesny konstytucjonalizm staje się tożsamy z jurystokracją (przejaw oligarchizacji społeczeństwa demokratycznego). To tendencja ogólna w świecie liberalnym (zob. Bryk 2016b).

Krytyka sądownictwa konstytucyjnego – jako instrumentu wdrażania określonej polityki społecznej opartej na aksjologii elity sądowniczej, zastępującej i kontrującej demokratyczne decyzje – narastała. Podważa się legitymację tak tworzonej jurystokracji, jako demolującej trójpodział władzy, szczególnie że w klasycznej teorii Monteskiusza władza sądownicza była władzą podrzędną wobec władzy ustawodawczej, której nadrzędność ustrojowa miała być gwarantowana przede wszystkim regularnymi wolnymi wyborami i swobodą tworzenia partii politycznych. Kwestionuje się też skuteczność realizacji zakładanych przez władzę sądowniczą celów (gwarancji równych praw). Według krytyków mechanizm demokratyczny wolnych wyborów i decyzji ciał przedstawicielskich – zwany potocznie konstytucjonalizmem republikańskim, politycznym (political constitutionalism), w przeciwieństwie do konstytucjonalizmu sądowniczego, prawnego (legal constitutionalism) – jest bardziej skuteczny w gwarantowaniu praw i rządów prawa. Sądy konstytucyjne stają się bowiem coraz bardziej wyrazicielem aksjologii wąskiej elity prawniczej, chroniąc uprzywilejowane mniejszości (na przykład seksualne) kosztem mniejszości nieuprzywilejowanych i de facto dyskryminowanych (na przykład mniejszości religijnych). Ponadto obsesja definiowania całości życia publicznego przez sądy, z punktu widzenia praw jednostkowych, niweczy debatę nad dobrem wspólnym, wobec którego żądania pewnych praw (na przykład tożsamościowych) stają się nieprzejednanie egoistyczne (zob. Bellamy 2007). Aspekt iluzoryczności argumentu o większej skuteczności ochrony praw jednostkowych za pomocą mechanizmu sądownictwa konstytucyjnego jest dobrze pokazany w pracy (Hirschl 2005). Egoistyczny charakter żądań tożsamościowych zanalizował na przykład Pierre Manent (2006).

Demokratyczne państwo prawa staje się w tej sytuacji przede wszystkim państwem prawa prywatnego, zarządzającego swobodnie wybranymi tożsamościami indywidualnymi i grupowymi, bezkompromisowo żądającymi praw. Jest to budowanie porządku politycznego wyłącznie na bazie wolności negatywnej. Wolność taka żąda praw, wykluczając jednak kompromis z dobrem wspólnym. Zamiast powstrzymywać w ramach mandatu konstytucyjnego nierozważne wybory demokratyczne, których sądy konstytucyjne mają prawo bronić, sądy te stają się władzą nadrzędną, co wyklucza możliwość korekty procesu demokratycznego w drodze na przykład zmiany procedury wyborczej, większego nadzoru władzy ustawodawczej nad władzą wykonawczą czy biurokracją. Sądy uzurpują też sobie prawo decydowania o kierunkach działania społeczeństw demokratycznych oraz uniemożliwiają jasne zdefiniowanie kryzysów politycznych, starając się skanalizować je wyłącznie w procedury prawne. Jest to tendencja tyleż nieskuteczna, co niebezpieczna. Są bowiem takie wyzwania i kryzysy – a być może społeczeństwa zachodnie obecnie przed nimi stoją – które wymagają rozważnych i mądrych decyzji politycznych oraz koniecznych korekt, nieskrępowanych sztywnymi regułami proceduralnymi uznanymi za ostateczne perpetuum mobile liberalnej demokracji (zob. Karłowicz 2018–2019; por. też cały numer „Teologii Politycznej”, zatytułowany Liberalizm: pęknięty fundament, a w szczególności artykuły Franka Furediego, Marka A. Cichockiego, wspomnianego Manenta oraz Martina Mendelskiego).

Bibliografia

Arkes H. (2002), Natural Rights and the Right to Choose, Cambridge: Cambridge University Press.

Baker J. (1979), An introduction to English Legal History, London: Butterworths.

Barker E. (1964), Greek Political Theory, Bungay: Methuen.

Barnes J. (red.) (1991), The Complete Works of Aristotle, Princeton: Princeton University Press.

Beitzinger A.J. (1972), A History of American Political Thought, New York: Dodd & Mead.

Bellamy R. (2007), Political Constitutionalism: A Republican Defence of The Constitutionality of Democracy, Cambridge: Cambridge University Press.

Belz H. (1992), Constitutionalism, w: K.L. Hall (red.), The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States, Oxford: Oxford University Press.

de Benoist A. (2019), O Europie w stanie wyjątkowym, „Arcana” 147, s. 35–48.

Berger R. (1969), Doctor Bonham’s Case, „University of Pennsylvania Law Review” 117 (4), s. 521–545.

Berman H.J. (1982), Law and Revolution, Cambridge, MA: Harvard University Press.

Beth L.P. (1962), Politics, the Constitution and the Supreme Court, Elmsford: Row, Peterson & Co.

Bethke Elshtain J. (1998), Foreword, w: P. Manent (red.), The City of Man, Princeton: Princeton University Press, s. X–XI.

Bickel A. (1962), The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, New Haven: Yale University Press.

Bielik-Robson A. (1999), Exodus, Ausgang, Transgresja, Oświecenie i figury Wyjścia, „Res Publica” 1–2, s. 42–44.

Bork R.H. (2003), Coercing Virtue: The Worldwide Rule of Judges, Washington: AEI Press.

Bottum J. (2010), Christians and Postmoderns, „First Things”, [https://www.firstthings.com/article/2010/03/christians-and-postmoderns] [dostęp: 30 czerwca 2019].

Bray G. (1977), The Legal Concept of Ratio in Tertullian, „Vigiliae Christianae” 31 (2), s. 94–116.

Brewer-Carias A.R. (1989), Judicial Review in Comparative Perspective, Cambridge: Cambridge University Press.

Bryk A. (2012), Covenant, the Fear of Failure and Revivals as the Contemporary Sources of American Identity, w: A. Walaszek, W. Bernacki (red.), Amerykomania: księga jubileuszowa ofiarowana profesorowi Andrzejowi Mani, t. 2, Kraków: Wydawnictwo UJ, s. 51–110.

Bryk A. (2013), Konstytucjonalizm. Od starożytnego Izraela do współczesnego konstytucjonalizmu liberalnego, Kraków: Wydawnictwo UJ.

Bryk A. (2016a), Sąd Najwyższy USA jako pole bitwy ideowej, „Rzeczpospolita”, 21 września 2016.

Bryk A. (2016b), Orzecznictwo Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych jako autonomiczne źródło tworzenia norm konstytucyjnych, „Studia Iuridica Lublinensia” 3, s. 119–138.

Bryk A. (2017), Postdemokratyczny liberalizm kontra lud, „Rzeczpospolita”, 24 stycznia 2017, s. D4.

Burke E. (1901), The Writings and Speeches of Edmund Burke, New York: Beaconsfield.

van Caenegen R.C. (1973), The Birth of the English Common Law, Cambridge: Cambridge University Press.

Calabresi S.G. (red.) (2007), Originalism. A Quarter-Century of Debate, Washington: Regnery Publishing.

Casper G. (1996), Constitutionalism, w: L.W. Levy i in. (red.), Encyclopedia of the American Constitution, t. 1, New York: Macmillan.

Casper G. (2000), Constitutionalism, w: L.W. Levy i in. (red.), Encyclopedia of the American Constitution, t. 2, New York: Macmillan.

Castoriadis C. (1996), The Greek Polis and the Creation of Democracy, w: R. Lilly (red.), The Ancients and the Moderns, Bloomington: Indiana University Press.

Clark J.C.D. (1994), The Language of Liberty 1660–1832, Cambridge: Cambridge University Press.

Cohen D. (1995), Law, Violence and Community in Classical Athens, Cambridge: Cambridge University Press.

Concord Town Meeting Resolution, 22 października 1776 [https://teachingamericanhistory.org/library/document/concord-town-meeting-resolution].

Corwin E.S. (1986), The Higher Law Background of American Constitutional Law, Ithaca: Cornell University Press.

Coxe B. (1893), An Essay on Judicial Power and Unconstitutional Legislation, Philadelphia: Kay & Brother.

Dalrymple T. (2005), Why Shakespeare Is For All Time, w: tegoż, Our Culture, What’s Left of It: the Mandarins and the Masses, Chicago: Ivan R. Dee.

Deklaracja praw człowieka i obywatela z 26 sierpnia 1789 roku [http://libr.sejm.gov.pl/tek01/txt/konst/francja-18.html].

Delsol Ch. (2009), Tocqueville and Pantheism, „Krakowskie Studia Międzynarodowe” 2, s. 159–166.

Delsol Ch. (2017), Nienawiść do świata: Totalitaryzmy i nowoczesność, przeł. M. Chojnacki, Warszawa: Pax.

Deneen P.J. (2012), Unsustainable Liberalism, „First Things”, sierpień–wrzesień, [https://www.firstthings.com/article/2012/08/unsustainable-liberalism].

Diamond M. (1986), Ethics and Politics: The American Way, w: R.H. Horwitz (red.), The Moral Foundations of the American Republic, Charlottesville: University Press of Virginia.

Dorosz K. (1989), Maski Prometeusza. Eseje konserwatywne, London: Aneks.

Dr. Bonham’s Case (1907), w: The English Reports, t. LXXVII, Edinburgh: Green & Sons.

Dunham W.H. (1964), Regal Power and the Rule of Law: A Tudor Paradox, „Journal of British Studies” 3, s. 51–52.

Ehrenberg V. (1960), The Greek State, Oxford: Basil Blackwell.

The Federalist Papers (1961), The Mentor Book, New York: Penguin.

Finer S. (1999), The History of Government, t. 1–3, Oxford: Oxford University Press.

Fonte J. (2011), Sovereignty or Submission: Will Americans Rule Themselves or be Ruled by Others?, New York: Encounter Books.

Fuller L.L. (1978), Moralność prawa, przeł. S. Amsterdamski, Warszawa: Państwowy Instytut Wydawniczy.

Gagarin M., Woodruff P. (red.) (1995), Early Greek Political Thought from Homer to the Sophists, Cambridge: Cambridge University Press.

George R.P. (2013), Conscience and Its Enemies: Confronting the dogmas of liberal secularism, Wilmington: ISI Books.

Gordon S. (1999), Controlling the State: Constitutionalism from Ancient Athens to Today, Cambridge, MA: Harvard University Press.

Gough I.W.A. (1955), The Fundamental Law in the English Constitutional History, Oxford: Clarendon Press.

Gray Ch.M. (1972), Bonham’s Case Reviewed, „Proceedings of the American Philosophical Society” 116, s. 49.

Gray J.Ch. (1986), A Realist Conception of Law, w: J. Feinberg, H. Gross (red.), Philosophy of Law, Belmont: Wadsworth.

Hamburger Ph. (2014), Is Administrative Law Unlawful?, Chicago: University of Chicago Press.

Hart D.B. (2003), Christ and Nothing, „First Things”, październik, s. 47–56.

Hart D.B. (2009), Atheist Delusions: The Christian Revolution and Its Fashionable Enemies, New Haven: Yale University Press.

Hart H.L.A. (1998), Pojęcie prawa, przeł. J. Woleński, Warszawa: PWN.

Hayek F.A. (1960), The Constitution of Liberty, London: Routledge.

Hazony Y. (2012), The Philosophy of the Hebrew Scripture, Cambridge: Cambridge University Press.

Hirschl R. (2005), Toward Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism, Cambridge, MA: Harvard University Press.

Holdsworth W. (1966), Some Makers of the English Law, Cambridge: Cambridge University Press.

Holton J.E. (1987), Marcus Tullius Cicero, w: L. Strauss, J. Cropsey (red.), History of Political Philosophy, Chicago: The University of Chicago Press.

Jenson R.W. (2010), How the World Lost Its Story, „First Things”, marzec, s. 31–42.

Jolowicz H.F. (1932), Historical Introduction to the study of Roman Law, Cambridge: Cambridge University Press.

Kammen M.G. (1986), A Machine that Would Go of Itself, New York: St. Martin Press.

Karłowicz D. (2018–2019), Reset czy rewolucja?, „Teologia Polityczna” 11, s. 67–92.

Kass L. (2003), The Beginning of Wisdom: Reading Genesis, Chicago: Chicago University Press.

Kekes J. (2003), The Illusions of Egalitarianism, Ithaca: Cornell University Press.

Kelley D. (1990), The Human Measure, Cambridge, MA: Harvard University Press.

Kenyon J.P. (1966), The Stuart Constitution, 1603–1688, Cambridge: Cambridge University Press.

Kimball R. (red.) (2017), Vox Populi, New York: Encounter Books.

Knight A.H. (1996), The Life of the Law, New York: Crown Publishers.

Kołakowski L. (2006a), Kant a zagrożenie cywilizacji, w: tegoż, Czy diabeł może być zbawiony i 27 innych kazań, Kraków: Znak, s. 185–197.

Kołakowski L. (2006b), Odwet sacrum w kulturze świeckiej, w: tegoż, Czy diabeł może być zbawiony i 27 innych kazań, Kraków: Znak, s. 232–245.

Krasnodębski Z. (2006), Zmiana klimatu, Kraków: Ośrodek Myśli Politycznej.

Kraynak R.P. (2001), Christian Faith and Modern Democracy. God and Politics in the Fallen World, Notre Dame: University of Notre Dame Press.

Lewis T.E. (1930), The History of Judicial Precedent, „Law Quarterly Review” 46, s. 349–353.

Lindsay A.D. (1942), The Modern Democratic State, Oxford: Oxford University Press.

Locke J. (1992), Dwa traktaty o rządzie, przeł. Z. Rau, Warszawa: Państwowe Wydawnictwo Naukowe.

Lutz D.S. (red.) (1986), Documents of Political Foundation Written by Colonial Americans, Philadelphia: Institute for the Study of Human Issues.

McDonald F. (1994), The American Presidency: An Intellectual History, Lawrence: University Press of Kansas.

McIllwain C.H. (1932), The Growth of Political Thought in the West, New York: MacMillan.

Manent P. (1994), Intelektualna historia liberalizmu, przeł. M. Miszalski, Kraków: Arcana.

Manent P. (2006), A World Beyond Politics, Princeton: Princeton University Press.

Marini J., Masugi K. (2019), Unmasking the Administrative State: The Crisis of American Politics in the Twenty-First Century, Claremont: The Claremont Institute.

Meier Ch. (1990), The Greek Discovery of Politics, Cambridge, MA: Harvard University Press.

Minogue K. (2000), The Liberal Mind, Indianapolis: Liberty Fund.

Morgan E.S. (1988), The Rise of Popular Sovereignty in England and America, New York: Norton.

Mosse G.L. (1950), The Struggle of Sovereignty in England, East Lansing: Michigan State College Press.

Muggeridge M. (1979), Things Past, New York: Morrow.

Neuhaus R. (1984), The Naked Public Square, Grand Rapids: Wm. B. Eerdmans.

Ostwald M. (1986), From Popular Sovereignty to the Sovereignty of Law, Berkeley: University of California Press.

Palmer R.R. (2014), The Age of the Democratic Revolution, Princeton: Princeton University Press.

Perry M.J. (2007), Toward a Theory of Human Rights: Religion, Law, Courts, Cambridge: Cambridge University Press.

Planned Parenthood v. Casey (1992), 505 U.S. 833.

Radin M. (1934–1935), The Judicial Review of the Statutes in Continental Europe, „West Virginia Law Quarterly” 41, s. 112–130.

Ratzinger J. (2000), Prawdziwość chrześcijaństwa, przeł. D. Olewiński, „Christianitas” 3–4, s. 11–23.

Ratzinger J. (2004), Wiara – prawda – tolerancja: chrześcijaństwo a religie świata, przeł. R. Zajączkowski, Kielce: Jedność.

Ratzinger J. (2005), Wiara a polityka, „Gazeta Wyborcza”, 23–24 kwietnia, s. 16.

Raz J. (1979), The Authority of Law, Oxford: Clarendon Press.

Reno R.R. (2015), The Crisis of Our Time, „First Things”, grudzień, s. 6.

Richards D.A.J. (1989), Foundations of American Constitutionalism, Oxford: Oxford University Press.

Robbins C. (1968), The Eighteenth Century Commonwealthman, New York: Atheneum.

Rosenbaum A.S. (red.) (1988), Constitutionalism: The Philosophical Dimension, London–New York: Greenwood Press.

Sabine G.H. (1961), A History of Political Theory, New York: Holt, Rinehart, Winston.

Sandel M. (1996), Democracy Discontent: America in Search of a Public Philosophy, Cambridge, MA: Harvard University Press.

Sandos E. (red.) (1993), The Roots of Liberty, Columbia: University of Michigan Press.

Schackelton R. (1949), Montesquieu, Bolingbroke and the Separation of Powers, „French Studies” 3, s. 25–38.

Schall J.V. (1987), Reason, Revelation and the Foundations of Political Philosophy, Baton Rouge: Louisiana State University Press.

Schochet G.J. (1979), Introduction: Constitutionalism, Liberalism, and the Study of Politics, w: J.R. Pennock, J.W. Chapman (red.), Constitutionalism, New York: New York University Press.

Scruton R. (2002), Co znaczy konserwatyzm?, przeł. T. Bieroń, Poznań: Zysk i s-ka.

Skinner Q. (2002), Visions of Politics, Cambridge: Cambridge University Press.

Stourzh G. (1988), Constitution: Changing Meanings of the Term from the Early Seventeenth to the Late Eighteenth Century, w: T. Ball, J.G.A. Pocock (red.), Conceptual Change and the Constitution, Lawrence: University Press of Kansas.

Strauss L. (1953), Natural Rights and History, Chicago: University of Chicago Press.

Strauss L. (1968), Liberalism: Ancient and Modern, New York: Basic Books.

Strauss L. (1983), Jerusalem and Athens: Some Preliminary Reflections, w: T. Pangle (red.), Studies in Platonic Political Philosophy, Chicago: University of Chicago Press, s. 147–173.

Strauss L. (1988), What is Political Philosophy? And other studies, Chicago: University of Chicago Press.

Strauss L., Cropsey J. (red.) (1987), History of Political Philosophy, Chicago: The University of Chicago Press.

Ten C.L. (1993), Constitutionalism and the Rule of Law, w: R.E. Goodin, P. Pettit (red.), A Companion to Contemporary Political Philosophy, Oxford: Blackwell.

Thorne S.E. (1938), Dr. Bonham’s Case, „Law Quarterly Review” 54, s. 543–552.

Tierney B. (1963), Bracton on Government, „Speculum” 38 (2), s. 295–317.

Tubbs J.W. (1989), Roman law mind and Common law mind, nieopublikowana rozprawa doktorska, Baltimore, Maryland.

Tushnett M. (1999), Taking the Constitution Away From the Courts, Cambridge, MA: Harvard University Press.

Vernant J.-P. (1994), The Origins of Greek Political Thought, Ithaca: Cornell University Press.

Waldron J. (1993), A Rights-Based Critique of Constitutional Rights, „Oxford Journal of Legal Studies” 13 (1), s. 18–51.

Watson A. (1981), The Making of Civil Law, Cambridge, MA: Harvard University Press.

Weinreb L.L. (1987), Natural Law and Justice, Cambridge, MA: Harvard University Press.