Читать книгу Temas de derecho minero-energético - Luis Bustos - Страница 12

Con el inicio del siglo XXI, en Colombia fueron aplicadas varias reformas estructurales sobre la regulación del sector minero que permitieron impulsarlo a ser un actor principal dentro de la economía del país. Lo anterior ha sido respaldado por los diferentes planes de desarrollo que reconocen la actividad minera como un baluarte del PIB colombiano; sin embargo, desde el periodo 2012-2013, este sector ha sufrido una serie de altibajos relacionados con su consolidación como pilar de la economía y generador desarrollo.

La explotación de la minería de carbón que tradicionalmente ha sido líder en Colombia dentro de los diferentes minerales aprovechados ha sufrido un decrecimiento del 3,9 % para el periodo 2015, en comparación con el de 2014, pasando de una producción de 88,5 millones de toneladas (MT) a una producción de 84,9 millones de toneladas (MT)¹⁶. De manera análoga, si comparamos las cifras obtenidas para el 2015 con las expectativas en las metas oficiales de producción de carbón y oro para el mismo periodo descubriremos una profunda diferencia; en otras palabras, de una producción esperada de 115 millones de toneladas (MT) en carbón, solo se arribó a los ya mencionados 84,9 (MT); así mismo, en el caso del oro ante una expectativa de 58 000 kilogramos explotados escasamente alcanzamos los 31 610 kilogramos extraídos¹⁷.

Al traducir el efecto de estas cifras a nivel macroeconómico, el impacto es absoluto, según el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) para el periodo 2015, el crecimiento del PIB colombiano fue de 3,1 %, que es muy distante del crecimiento esperado por el Gobierno nacional del 4,4 %. En este sentido, la participación de las explotación de minas y canteras en el PIB nacional fue desfavorable al pasar del 6,4 en el 2014 a 5,9 y lo que es aún más complejo, las cifras de la Inversión Extranjera Directa (IED), unida a la explotación de minas y canteras, pasaron tan solo a representar sobre el total de la IED del país el 4,4 % en el 2015, frente al de 12,3 % que sostenía para el periodo 2014^[18].

Teniendo como sustento un estudio realizado por la Fundación Foro Nacional por Colombia, y sin entrar a realizar un análisis tan detallado de cada uno de los factores que aportaron a la obtención de resultados desfavorables y discordantes con lo esperado por parte de esta industria para el país, nombraremos a continuación algunos factores que creemos son determinantes para forjar la realidad que afronta el sector minero colombiano.

Demos inicio por el factor más obvio consistente en la caída de los precios de las materias primas en el mercado internacional que influyen directamente en la baja rentabilidad del negocio minero, este efecto se ha venido presentando desde el 2012, marcando el fin del ciclo económico denominado “boom de los commodities (2004-2013)”¹⁹. Un buen ejemplo de lo mencionado es el caso del carbón que se cotizaba para el 2011 en (uSd) 120 por tonelada y actualmente se cotiza entre los (uSd) 45 y (uSd) 60, en el mejor de los casos²⁰.

Otro factor resaltable es la constante tención y choque de intereses entre las operaciones mineras y el ordenamiento e institucionalidad ambiental del país, ahora bien no queremos señalar que la conciliación de intereses entre estos dos componentes sea un imposible, pero debemos reconocer que hoy por hoy nos ubicamos en el centro de la discusión vinculada a múltiples aspectos como lo son: la definición de zonas de reserva forestal, la identificación de ecosistemas estratégicos y la política de creación e impulso de Proyectos de Interés Nacional y Estratégico (PINES), que se constituyen, entre otros múltiples asuntos, como pruebas del reto que afrontamos en materia ambiental para el sector extractivo en general²¹.

Además, debemos traer a colación la fuerte movilización social generada en contra de la actividad minera que posiblemente es la consecuencia de malos resultados de desarrollo y la falta de solución sobre las necesidades de la comunidad en algunos de los lugares donde han operado tradicionalmente estos empresarios. Debemos aclarar que la anterior situación no es atribuible totalmente a las empresas extractivas, como se ha querido desinformar, por el contrario, es el resultado de una mezcla de factores complejos en los que se unen el accionar del Estado como director de una política regional desde Bogotá, la falta de presencia estatal en los territorios donde se explotan minas, algunas acciones de los privados que se oponen a los estándares idóneos para el buen desarrollo de la minería y la incorrecta elección de autoridades locales por parte de los pobladores de estos territorios; además de todo lo mencionado, se enmarca al interior de un país que ha padecido las consecuencias de un conflicto armado²².

Un factor añadido, que se debe tener en cuenta, es el relacionado con el cambio que se presentó con la reforma sobre las regalías en el país²³, esta modificación que tenía por objetivo una mejora en el tema de equidad entre regiones no productoras y productoras acrecentó el descontento de las últimas, puesto que impactó los territorios donde tiene lugar la actividad extractiva, esta inconformidad, expresada en contra de la nueva repartición, ha jugado en contra del sector extractivo, ya que aparentemente los recursos no son suficientes para subsanar los diferentes impactos reclamados en aspectos ambientales, sociales y económicos²⁴.

En consecuencia, debido a la conflagración de múltiples conflictos sociales producidos en territorios donde se desarrollan actividades extractivas, se reclaman, entre otras cosas: reivindicaciones ambientales, satisfacción de necesidades básicas y una mayor autonomía frente al gobierno de Bogotá²⁵. De esta manera, se han constituido varios inconvenientes institucionales y políticos que llevaron a la suspensión de proyectos extractivos²⁶ y a un obvio declive en el otorgamiento de licencias y permisos ambientales por parte de las autoridades encargadas de estos asuntos²⁷.

Otro factor que también se debe poner a consideración dentro de los aspectos que han labrado la realidad del sector minero colombiano es el relacionado con la falta de un adecuado sistema de información que respalde la toma de decisiones y la construcción de políticas públicas sobre la utilización y explotación idónea de los recursos mineros, hay que tener en cuenta que es imprescindible para cualquier Estado identificar adecuadamente los recursos que posee y conocer en detalle los territorios donde se encuentran ubicados²⁸.

Un correcto sistema de mapas es una herramienta que respalda las diferentes decisiones de los Gobiernos nacionales y locales sobre el territorio y de similar manera permite un sustancial ahorro en los esfuerzos económicos y gerenciales sobre la toma de decisiones de política pública y la consolidación de estrategias sociales, económicas y ambientales²⁹.

En similar sentido, los mapas son una excelente forma de comunicar los avances y ejecución de proyectos a la comunidad y a la opinión pública, el libre acceso a este tipo de información resulta determinante dentro de la gobernabilidad que se ejerce sobre los habitantes de las zonas donde se explotan los recursos mineros. Además, los mapas son puentes para aproximar los intereses de la comunidad y preservar prácticas de transparencia y verificación, en el buen uso de los recursos naturales que, al ser respaldados por el Estado, crean un ambiente de transparencia y soporte óptimo para la institucionalidad en la implementación de sus políticas³⁰.

En el caso colombiano, poseemos ciertas dificultades sin resolver vinculadas con la coherencia y acceso a la información que describe el mercado minero nacional, hay que reconocer que existe un esfuerzo gubernamental dedicado a modernizar estos sistemas por intermedio de la plataforma del Sistema de Información Minero Colombiano (SIMCO), el ingreso al Comité Internacional para el Reporte de Recursos y Reservas (CRIRSCO) y las transformaciones que se vienen realizando sobre el catastro minero, pero, en definitiva, aún se encuentran inconsistencias entre la información entregada por intermedio de estas plataformas y lo afirmado por otras instituciones del sector, como el Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería (ANM). Las diferencias resultan mayores cuando acudimos a más instituciones relacionadas con la actividad, como lo son las autoridades ambientales o de comercio del país³¹.

Actualmente, Colombia está en proceso de mejorar su registro del subsuelo nacional, un mejor sistema de mapeo de los recursos y una información certera que respalde la implementación de políticas para la inversión privada y que garantice el adecuado seguimiento sobre la riqueza obtenida para los presupuestos nacionales a partir de la explotación de recursos naturales, lo anterior se encuentra estrechamente relacionado con lo postulado por la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional. Algunos ejemplos interesantes vinculados a la implementación de mapas abiertos para el desarrollo y planeación de políticas públicas los encontramos a nivel nacional con el mapa de regalías que depende del DNP³² y en el ámbito internacional con el sistema de información geográfica que ofrece la provincia de Manitoba en Canadá³³.

Se debe destacar que para el 2010, instituciones gubernamentales como la Defensoría del Pueblo reportaron que “el 28 % de las unidades de explotación minera de hecho (sin título) se dedicaban a la explotación de oro” y, en el mismo sentido, el Censo Minero Departamental, aplicado para el periodo 2010-2011, indicó que el 86,7 % de las minas de oro censadas en el país operaban sin ningún título. En otras palabras, la producción de este mineral se realizaba en su gran mayoría en el país bajo la informalidad, de igual manera se pronunció la Contraloría General de la República en el 2013, revelando que tan solo el 40 % de este mineral es reportado mientras que el 60 % restante es colocado en el mercado internacional por intermedio de canales ilegítimos³⁴. En estudios adelantados por la Organization for Economic Cooperation and Development (OECD), el 83 % de la extracción de tipo aurífera en el país es desarrollada por mineros que no cuentan con un título legal para adelantar su labor. Adicionalmente, se exportan más toneladas de oro frente a lo pagado y reportado por concepto de regalías al Estado, lo anterior se debe revisar con miras a evitar la evasión por el pago de regalías y lo que es más preocupante la exportación ficticia que respalda la entrada de capitales que no pueden ser soportados ante las autoridades³⁵.

De similar manera, se ha identificado que el oro es el único recurso natural no renovable en el que su producción se da en el país bajo todos los tipos de extracciones establecidas dentro de las categorías de formal, ilegal, informal, criminal y artesanal-ancestral. Lo anterior denota la problemática que existe en la conflictividad social bajo la explotación de este mineral, comparativamente podemos indicar que en el caso del petróleo, la única forma de explotación es la formal o en el del cobre, donde es inexistente las formas de explotación informal, criminal o artesanal-ancestral³⁶.

Un último factor, sin el cual el escenario de la minería en Colombia no sería completo, es el relativo al efecto que tienen la jurisprudencia proferida por jueces, tribunales y altas cortes, relacionado con la regulación minera y sobre el que actualmente existe un debate que vincula varios temas como la estructura y el funcionamiento del aparato institucional del Estado y la realidad democrática del país³⁷.

Un elemento básico para la inversión en minería es el establecimiento de reglas de juego claras y estables, en esto hay que ser muy cuidadosos, no nos referimos a reglas favorables de manera extrema para la industria. En realidad estamos de acuerdo con que es muy respetable la decisión soberana de un país en aplicar una política dirigida hacia las industrias extractivas acorde con visiones como la costarricense y distante de valoraciones como la hecha por el estado de Texas, pero de cualquier modo son disposiciones que se deben hacer de manera responsable, teniendo de presente la estabilidad económica del país y con una visión muy clara sobre los sectores económicos que entrarían a suplir los vacíos dejados por los ingresos creados por parte de este tipo de empresas en medio de un posible reajuste.

Los proyectos mineros de gran o mediana dimensión tienen la característica de ser procesos de largo aliento, a diferencia del petróleo la puesta en marcha y recuperación económica de lo invertido en un proyecto de este tipo resulta mucho más lenta por lo que resulta imprescindible para una empresa el conocer de manera previa y detallada la regulación del país en el que se invertirá. Definitivamente, la estabilidad y coherencia del enramado regulatorio en determinada jurisdicción constituye un elemento igual de transcendental que la existencia misma de la reserva mineral por explotar.

Infortunadamente para el sector minero en los últimos años se ha venido presentando en Colombia una serie de decisiones judiciales que han cambiado notoriamente la estructura regulatoria sobre la extracción de minerales. Dicho lo anterior, es incontrovertible que el espíritu de las decisiones de la Corte Constitucional colombiana sea las de salvaguardar el medioambiente y la defensa de comunidades, además es probable que la misma corporación haya tenido razones válidas para oponerse al maniobrar de empresas que no son minuciosas en el cuidado y protección del medio ambiente y la defensa de los derechos étnicos y culturales, pero también hay que reconocer que la corte pudo haber ido más lejos e imprimir una línea ideológica que moldeara, cambiara y diera nuevos matices a la regulación minera del país y que al haber sido impuesta por medio de fallos judiciales resultó compleja de debatir por ciertos grupos que hacen parte de la sociedad.

Por mencionar algunos ejemplos, podemos referirnos a la Sentencia T-445 de 2016 de la Corte Constitucional, donde, por intermedio de una tutela, se resolvió un asunto vinculado con la consulta popular propuesta en el municipio de Pijao en el Quindío, la sentencia de la Corte tuvo efectos directos sobre la regulación minera colombiana hasta el punto de otorgar facultades a municipios y departamentos para la prohibición del ejercicio de actividades mineras en sus territorios, sobre este asunto, de suma importancia, regresaremos más adelante, otro ejemplo es la suspensión por un tribunal de la operación nocturna de la línea férrea de Fenoco S. A., que es esencial para el trasporte de carbón del Cesar hasta los correspondientes puertos ubicados en el Caribe³⁸. En distintos apartes de este mismo texto destacaremos otros ejemplos que sustentan lo aquí afirmado.

Asimismo, encontramos otros fallos donde por más que su temática principal no corresponda a la minería eventualmente terminarán afectando el desarrollo de esta actividad económica para algunas zonas del país, entre estos encontramos la Sentencia T-622/2016 de la Corte Constitucional en la que se opta por el reconocimiento del río Atrato como sujetos de derechos o la Sentencia STC 4360-2018 de la Corte Suprema de Justicia donde se declara también “[…] a la Amazonia colombiana como entidad sujeto de derechos, titular de la protección, mantenimiento y restauración a cargo del Estado y las entidades territoriales que la integran […]”. Los mencionados pronunciamientos alimentan toda una nueva categoría jurídica en la que se “reconoce como entidad sujeto de derecho a elementos de la naturaleza”, asuntos que deberán ser acompañados por una regulación inexistente en el país y que ha llevado a que por intermedio de decretos como el 1148 de 2017, se designe como representante legal del cuerpo de agua mencionado al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible³⁹.

Además, no se debe perder de vista lo relacionado con la influencia que pueden llegar a tener los objetivos y compromisos internacionales adquiridos por el Gobierno colombiano durante los últimos años y que potencialmente influenciarán sobre la conformación de la política pública relacionada con minería en los años venideros, un ejemplo de esto consiste en todo el proceso frente a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), lo que significará la asunción de varias transformaciones y retos en los campos económico, social y ambiental, cumpliendo con estándares que implicarán reformas en la regulación del país⁴⁰; similar situación se vincula con el compromiso adquirido por parte de Colombia para enfrentar el cambio climático, política pública liderada por el Departamento Nacional de Planeación (DNP) y que tiene como base el documento del Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES) 3700, junto con el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018^[41].

Los factores y situaciones antes mencionadas han creado dos efectos específicos determinantes en la realidad económica del país, el primero está relacionado con la disminución en las reservas de los minerales, acompañada de una baja en la renta percibida que puede conllevar un déficit en las cuentas del presupuesto nacional, la pregunta obvia después de esta afirmación es: ¿de dónde provendrá la inversión social tan necesaria en los años venideros? Esta cuestión adquiere una importante relevancia cuando observamos que el Gobierno nacional fijó sus esperanzas de financiación en el éxito de los sectores extractivos, la aplicación de una reforma tributaria y una posible reducción del gasto militar ante una disminución del conflicto armado⁴².

En lo que concierne a la minería, también existen una serie de gastos e inversiones, por parte del Gobierno, que tienen una influencia directa en el crecimiento y el futuro del sector, como lo son: la implementación de nuevos proyectos, el fomento de encadenamientos productivos, la exploración continua y el mejoramiento de la infraestructura (acceso a la energía, puertos, vías, entre otros), los mencionados asuntos conciernen a todo el país por el estrecho vínculo que posee la economía con la industria extractiva⁴³.

Otro tema de gran impacto en la realidad del sector minero en Colombia es el vinculado con la minería ilegal, entendida como aquella que está por fuera de la ley y que, por tanto, incumple los requisitos y restricciones impuestos por parte del ordenamiento en la explotación del recurso natural. Ahora bien, no se debe desconocer que dentro de estos denominados ilegales existen grupos de mineros artesanales, tradicionales y propiamente los criminales (categoría que no se encuentra en la ley⁴⁴), y que dentro de los legales pueden existir quienes ejercer la actividad bajo una presunción de legalidad, pero que en la realidad buscan maneras de infringir la norma sin ser detectados, definitivamente es compleja la diferenciación entre formales e informales, ya que las normas le han asignado diversos significados que inclusive resultan contradictorios. Para el presente caso partiremos de lo establecido por la Ley 1450 de 2011, la cual parte de prohibir el uso de ciertos elementos de tipo mecánico para ejercer la actividad sin un título minero registrado, a causa de esto, el minero que tenga el deseo de ser legal no podrá usar este tipo de elementos dentro de su actividad⁴⁵.

Según lo expuesto, nos aventuraremos a expresar que la categoría de “minería criminal”, entendida como la que confluye con las estructuras de los grupos armados presentes en el país y que se beneficia de un control territorial y social para desarrollar su actividad fuera de la institucionalidad, tomando provecho de los espacios de difícil acceso del país⁴⁶, es donde esperamos se presentarán mayores adelantos derivados del proceso de paz, como consecuencia de que las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) se han comprometido al abandono de toda su actividad ilícita utilizada para el financiamiento que incluye lo concerniente con este tipo de explotaciones. No obstante, el reto para el Gobierno nacional no termina allí, puesto que además del seguimiento y control territorial que deberá hacer efectivo es probable la aparición de diferentes grupos ilegales quienes quieran aprovechar la coyuntura y apoderarse de las mismas operaciones de carácter ilícito.

Desde esta perspectiva, la falta de control estatal sobre la minería criminal también suscita un problema complejo que impacta su credibilidad e incentiva la desinstitucionalización en los lugares donde ejerce su influencia. En razón de esto, resulta importante que se tenga en cuenta en los procesos de lucha y erradicación de este tipo de actividades el acompañamiento a la población que está ubicada en estos espacios del territorio nacional con seguridad y políticas públicas complementarias que respalden los procesos destinados a cambiar esta realidad⁴⁷.

Lo anterior nos lleva a reflexionar sobre la necesidad de contar con un sistema de legalización efectiva para quienes quieran continuar con la actividad, pero dentro del marco institucional, en todo caso no se puede incurrir en los errores del pasado al no ser efectivos en cuanto a los tiempos utilizados por parte de la administración para cumplir con el proceso de legalización, adaptar los mecanismos de manera diferenciada a los desiguales tipos de minería ilegal que se presentan y, más importante aún, se deben blindar los marcos regulatorios y legales sobre los cuales se cimienta este tipo de políticas desde el punto de vista constitucional, lo cual les permita superar en el mediano plazo las revisiones que muy seguramente realizarán la Rama Judicial del Poder Público sobre las herramientas utilizadas⁴⁸.

Este tema debe abordarse con máxima responsabilidad, ya que por más que las autoridades proclamaran la diferenciación en el trato de los tipos de minería que se ejerce en el país, en la práctica se han venido aplicado políticas públicas que los han ubicado bajo un mismo criterio lo que ha conllevado en ocasiones una judicialización vinculada a delitos de explotación ilícita y contaminación ambiental⁴⁹.

Finalmente, sería injusto el no reconocer una serie de acciones establecidas por el Gobierno, que han tenido por objetivo mitigar los impactos negativos sobre el sector minero, explicados en los párrafos superiores y que buscan encarrilar a la minería hacia la obtención de mejores resultados, dentro de estas acciones, de manera resumida, podemos mencionar, entre otras: la introducción del importante principio de la sostenibilidad fiscal⁵⁰, la formulación por parte del Ministerio de Minas y Energía de una política que retoma el reconocimiento de una diferenciación entre los tipos de minería para la implementación de políticas públicas diferenciadas, la búsqueda de nuevas acciones para la formalización minera, la modernización e implementación de herramientas para el mejoramiento de la información minera del país, los esfuerzos realizados para hacer parte y cumplir con el estándar del Extractive Industries Transparency Initiative (EITI)⁵¹ y la lucha contra la minería ilegal⁵².