Читать книгу La sucesión de empresas en las Administraciones Públicas y su impacto en el empleo público - Luis Fernández-Caballero Lamana - Страница 12

En este punto, debemos acudir a lo previsto en el artículo 85.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (en adelante, LBRL) que regula las formas de gestión de servicios públicos para conocer cuál es el sector público local. Según este artículo, “los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de entre las enumeradas a continuación:

A) Gestión directa:

a) Gestión por la propia entidad local.

b) Organismo autónomo local.

c) Entidad pública empresarial local.

d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública. Solo podrá hacerse uso de las formas previstas en las letras c y d cuando quede acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a y b, para lo que se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión. Además, deberá constar en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como, el apoyo técnico recibido, que deberán ser publicitados. A estos efectos, se recabará informe del interventor local quien valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera”20.

3.1. Especial referencia a los consorcios. Vemos en esta disposición que no se incluyen los consorcios que tenían regulación específica hasta la aprobación de la LRJSP.

Así, respecto de los consorcios, aparecen regulados en el artículo 6.5 de la LRJPAC y, posteriormente, en su disposición adicional vigésima, que fue introducida por la disposición final segunda de la RLSAL21, así como en la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de Racionalización del Sector Público y otras medidas de reforma administrativa y en la ya mentada LRJSP, como régimen jurídico definitivo.

No obstante, en relación con estos últimos, es en el ámbito de la Administración local donde se han desarrollado de manera más intensa, contemplándose su regulación previamente en el artículo 57 LBRL, que, junto con los convenios, aunque de manera subsidiaria en relación con estos, identifica a los consorcios como forma de materializar la cooperación económica, técnica y administrativa en asuntos locales o de interés común entre el Estado, las CCAA y la Administración Local.

Dada la configuración de las corporaciones locales y de la regulación que en el ámbito local se hacen de los consorcios, se plantea la duda acerca de si los consorcios pueden encuadrarse como una entidad local de las que se incluyen en el artículo 3.2 LBRL, o tienen su propia personificación jurídica al margen de las entidades que lo conforman, y si esta naturaleza jurídica puede considerarse integrante del concepto de Administración Pública o únicamente del sector público, lo que tiene evidentes efectos en cuanto al régimen jurídico del personal, pues si bien el personal de los consorcios estaba sometido al régimen laboral, tanto la precitada LRSAL, que introduce la disposición adicional vigésima de la LRJPAC, como finalmente la propia LRJSP, establecen con mayor claridad cuál es el régimen de personal, señalando que “el personal de los consorcios será funcionario o laboral de las administraciones consorciadas y solo en supuestos excepcionales por la naturaleza de las funciones a desempeñar podrá contratar personal laboral propio, previa autorización de la Administración Pública a la que figure adscrito el consorcio”22. Se debe añadir que esta última posibilidad de contratar personal propio no aparece en la primigenia disposición adicional vigésima de la extinta LRJPAC, cuestión que fue corregida por la modificación operada por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 6/2015, de 12 de junio, de modificación de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de financiación de las Comunidades Autonómicas y de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

Desde nuestra perspectiva y dada la naturaleza que le otorga la LRJSP a los consorcios, como entidades de Derecho Público, y, por tanto, como Administración Pública, el personal propio que sea contratado tiene la condición de empleado público; pero surge la duda, como apuntábamos anteriormente, en relación con el personal laboral propio de los consorcios preexistentes antes de la entrada en vigor de la LRSAL y de la LRJSP, en particular, en aquellos supuestos de extinción del consorcio y de integración del personal en la Administración siempre que se dieran los supuestos necesarios para aplicar la institución de la sucesión de empresa.

Ciertamente, la disposición transitoria segunda de la LRJSP prevé, respecto del sector público estatal, un proceso de adaptación de las entidades y organismos del sector público estatal en un plazo de tres años en los términos de la disposición adicional cuarta de esa Ley. Para el ámbito autonómico debemos acudir a la disposición final décima séptima que otorga un año al Estado y a las CCAA para su adecuación normativa, por lo que, hasta que se concreten tales adaptaciones, se seguirán rigiendo por su normativa específica, aunque siempre que no sea contraria a ella les será de aplicación directa lo previsto en el régimen de personal.

En cualquier caso, en el ámbito local la regulación del régimen jurídico del personal es la que se conforma actualmente en la legislación básica establecida por la LRJSP, una vez derogada la LRJPAC (y con ella la disposición adicional vigésima) y con carácter supletorio tanto la LRSAL como la LBRL, lo que plantea la controversia de qué sucede con el personal laboral propio que ya estaba prestando servicios antes de la nueva regulación y cuál es su situación una vez producida la adaptación en la Administración respectiva, y ello considerando, además, los consorcios de régimen especial incluido en la disposición adicional decimocuarta de la LRSAL, en vigor, que se seguirán rigiendo por tanto por sus estatutos, lo que concluye en una regulación dispersa con diferentes regímenes de personal dentro de los distintos tipos de consorcios, por lo que cabría distinguir entre:

1. Los consorcios creados antes de la LRSAL, y que tuvieron que adecuar sus Estatutos al régimen establecido en aquella, aplicándose la LRJSP y, de manera supletoria, la LRSAL.

2. Los consorcios de régimen especial exceptuados de la LRSAL y que se regulan por lo dispuesto en sus Estatutos, respetando la normativa básica y autonómica en la materia.

3. Los consorcios adscritos a una entidad local a los que les será de aplicación también la LRJSP y el régimen de la LRSAL con carácter supletorio.

Por consiguiente, y sin olvidarnos tanto del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, TRLEBEP) como ET, sería precisa una regulación transitoria que viniera a clarificar el régimen de personal de los distintos tipos de consorcios.

En este sentido, la LRJSPA incluye una disposición transitoria cuyo apartado cuarto dispone el tenor siguiente: “El personal laboral propio […] de los consorcios existentes a la entrada en vigor de esta Ley que se encontrara desempeñando puestos de trabajo que en las relaciones de puestos de trabajo se clasifiquen como propias de personal funcionario o laboral de la Administración autonómica, podrá seguir desempeñándolos, manteniendo el mismo régimen jurídico que dio lugar a su contratación hasta que se produzca la extinción de su vínculo laboral por alguna de las causas legalmente previstas en el Estatuto de los Trabajadores. Este personal solo podrá acceder a la condición de personal funcionario o laboral de la Administración autonómica a través de la participación en las correspondientes pruebas selectivas de acceso libre convocadas en ejecución de las ofertas de empleo público”23.

Lo que puede ser una solución, aunque solo para los consorcios autonómicos, que aclare qué sucede con este personal, no dando pie a crear falsas expectativas sobre un eventual acceso a la función pública, ante una situación de mera adaptación del consorcio a la nueva regulación o ante una extinción.

3.2. Las fundaciones locales. Por último, en cuanto a las fundaciones en el ámbito local, aunque su regulación ha venido contemplándose en la Ley 50/2002, de Fundaciones, lo cierto es que no existe amparo legal básico para la existencia de fundaciones en el ámbito local, aunque algunas regulaciones autonómicas como la aragonesa sí las contemplan como figura a utilizar por las entidades locales, concretamente en el artículo 217 de la Ley 7/1999, de Administración Local de Aragón. La LRJSP únicamente se refiere a las fundaciones del sector público estatal, pero nada dice de las CCAA ni de las entidades locales.

Por lo que se refiera al régimen jurídico del personal tiene carácter laboral, siéndoles de aplicación la legislación laboral (ET y convenios colectivos que correspondan).

1. LJRSP, art. 2.3.

2. Por supuesto, forman parte del concepto de Administración Pública los órganos constitucionales y estatutarios previstos en la Constitución española y en los Estatutos de Autonomía, aunque en esta tesis no van a tener un protagonismo relevante.

3. LRJSP, art. 109.

4. Sin embargo, y como novedad importante, conviene señalar que la LRJSP parece privar a las universidades públicas de la condición de Administraciones Públicas, situándolas en el ámbito del sector público institucional. Un cambio legislativo de primer orden, por cuanto la jurisprudencia recaída desde la Ley de Reforma Universitaria de 1983 y sus sucesoras han sostenido de forma reiterada su condición de “Administraciones públicas independientes” (como Administración Institucional las bautizaron las SSTS 1752/1985, de 9 de abril; 1955/1985, de 25 de abril; o 6022/1983, de 10 de febrero). No obstante, el Informe de la Abogacía del Estado 22/2019 deja claro que la validez de los escritos dirigidos a las universidades públicas ante los registros estatales o autonómicos, por lo que se infiere su carácter de Administración Pública.

5. LRJSP, DF 17.1

6. LRJSP, arts. 111.1 y 111.2.

7. LRJSP, art. 117.4.

8. LRJSP, art. 118.

9. LRJSP, art. 121.

10. LRJSP, art. 121.

11. LRJSP, art. 2.3.

12. Zornoza Pérez, J. (2004). El ámbito de aplicación de la Ley General Presupuestaria: entidades que se integran en el sector público estatal. Revista española de control externo, (6)18, pp. 95-96.

13. LRJSP, art. 128.

14. LRJSP, art. 132.3.

15. LRJSPA, art. 117.

16. LRJSPA, art. 122.

17. LRJSPA, art. 134.

18. LRJSPA, art. 139

19. LRSJPA, art. 130.

20. LBLR, art. 85.2.

21. Cabe mencionar que la LRSAL establece un régimen especial a determinados consorcios. Así, en su disposición adicional decimotercera dispone que “el personal al servicio de los consorcios constituidos, antes de la entrada en vigor de esta Ley, que presten servicios mínimos a los que se refiere el artículo 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de Régimen Local, podrá integrarse por quienes no sean personal funcionario o laboral procedente de una reasignación de puestos de trabajo de las Administraciones participantes en el consorcio” y en la disposición adicional decimocuarta, que dispone que “lo previsto en la disposición adicional vigésima de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no resultará de aplicación a los consorcios, constituidos antes de la entrada en vigor de esta Ley, que: no tengan la consideración de Administración Pública a efectos del Sistema Europeo de Cuentas, estén participados por Entidades Locales y entidades privadas, no estén incursos en pérdidas durante dos ejercicios consecutivos y no reciban ni hayan recibido subvenciones de las Administraciones Públicas en los cinco ejercicios anteriores al de entrada en vigor de esta Ley con independencia de las aportaciones a las que estén obligados los entes consorciados. Estos consorcios, en tanto se mantengan todas las condiciones mencionadas, se regirán por lo previsto en sus respectivos Estatutos”.

22. LRJSP, art. 121.

23. LRJSPA, DT 2.ª