Читать книгу La sucesión de empresas en las Administraciones Públicas y su impacto en el empleo público - Luis Fernández-Caballero Lamana - Страница 13

Una vez precisados los conceptos de Administración Pública, del personal a su servicio y de sector público en sentido estricto, conviene analizar cuál ha sido la evolución histórica desde la aparición de las primeras administraciones instrumentales, pasando por las sociedades mercantiles públicas, fundaciones públicas o consorcios, hasta la definitiva privatización de la prestación de los servicios públicos por el Estado mediante el recurso a concesiones y contratas administrativas, y cómo este proceso ha tenido un impacto sustancial en la diversidad de vínculos jurídico-laborales que surgen como consecuencia de este imparable proceso que ha acontecido en las últimas décadas y en el que se ha pasado del recurso a la contratación directa por las Administraciones Públicas de personal laboral (con el consiguiente fenómeno de la laboralización de la función pública) hasta la contratación indirecta de personal a través de empresas de trabajo temporal o mediante la subcontratación de obras o servicios. Un proceso, no lo olvidemos, que ha caminado en su evolución pendular, de la mano del propio concepto de servicio público, y al paso del Estado liberal al Estado social y, de este, al Estado neoliberal.

La utilización por las Administraciones Públicas territoriales de otras formas de personificación jurídica públicas para la prestación de servicios ha existido desde hace tiempo en nuestro país y en países del resto de Europa.

Según la doctrina, aunque los orígenes se encuentren en el siglo XIX, es a principios del XX cuando el fenómeno se generaliza, pero no será hasta la segunda mitad de dicho siglo cuando los límites fueron ampliamente desbordados con el paso del Estado liberal abstencionista a otro Estado interventor1.

Las razones iniciales para la creación de una Administración institucional o instrumental fueron varias2. Una de ellas, las rigideces propias de las exigencias presupuestarias y el principio de unidad de caja que casaban mal con la intención por parte del Estado de desarrollar funciones y competencias a través de entes públicos dotados de personalidad con el fin de evitar las consabidas rigideces.

Otra razón derivó de la necesidad por parte del Estado de atender determinadas funciones que se vio obligado a asumir y que, tal vez por su carácter novedoso y excepcional, dada su condición de Estado no interventor, se prefirió situar en el perímetro del Estado, señalando que el ejercicio de esas funciones por parte del Estado eran algo impropio, lo que se justificaba mediante la creación de Institutos, como, por ejemplo, el Instituto Nacional de Previsión.

Sin embargo, posteriormente las razones fueron otras y, entre ellas, el desarrollo de la intervención estatal en la vida económica dio lugar a nuevos entes, que venían a superar el carácter liberal y abstencionista del Estado del siglo XIX y principios del XX.

Es en la época de la dictadura de Primo de Rivera, en la década de los años veinte del siglo pasado, cuando surgen organismos con relevancia económica; incluso en el ámbito municipal, a través de la creación de la fundación pública del servicio, se reconocerá la posibilidad de municipalizar servicios, que no es sino la creación de personas de Derecho Público para gestionar tales servicios. Pero, después de la contienda civil y tras la Segunda Guerra Mundial, la situación se agudiza, pues, en un contexto de aislamiento internacional de España, la autarquía económica en la que quedó sumido el país obligó al Estado a asumir tareas y funciones en el ámbito económico que solo tiene sentido trasladarlas a entidades dotadas de personalidad jurídica independiente de la Administración Pública tradicional. Con ello, el empleo de Administraciones instrumentales se generaliza y, por ello, se promulga la Ley, de 26 de diciembre de 1958, sobre régimen jurídico de las Entidades Estatales Autónomas (en adelante, LEEA), que al mismo tiempo trata de encauzar el fenómeno y, por otra parte, contribuye a su generalización.

Finalmente, y con la eclosión del paradigma neoliberal en el último tercio del siglo XX y hasta la actualidad, el fenómeno se extiende aún más, puesto que la mayoría de las ocasiones la atribución de personalidad es, pura y simplemente, una válvula de escape a las exigencias o rigideces propias del Derecho administrativo y someterse solo a las mucho más laxas del Derecho civil, laboral y mercantil.

Como apunta la doctrina, “en España en concreto, la cuestión de que el Derecho Administrativo solo es fuente de dificultades y rémoras se convirtió casi en un axioma […] al final de la década de los ochenta, pero advierte que tal axioma fue revisado luego, cuando el levantamiento de los procedimientos y garantías que supuestamente atenazaban a la Administración abrieron mil caminos a la corrupción”3.

De igual modo, otro sector más crítico con este proceso de huida afirma que “cuando la Administración escapa del Derecho administrativo, disfrazándose de Sociedad Anónima o de Entidad pública sujeta al Derecho privado, no deja de ser Administración y debería, en consecuencia, estar sujeta a los mismos principios constitucionales”4.

No obstante, la necesidad por parte del Estado de disciplinar ese fenómeno y esa pluralidad de entidades tras el primer esfuerzo legal a través de LEEA, las sucesivas leyes de presupuestos han desembocado en una confusión normativa y en una destacable falta de coherencia institucional, pues, por un lado, las leyes de presupuestos han intentado poner coto y control sobre tales entes y, por otro, han seguido proliferando tales entes con el fin de huir de las rigideces a las que se les someten desde la legislación presupuestaria. De esta manera, cada ente ha venido respondiendo a reglas diferentes que han impedido que haya podido mantenerse una cierta disciplina y coherencia organizativa del conjunto.

Como ya hicimos referencia en el primer capítulo, actualmente la regulación de la Administración instrumental se encuentra en la LRJSP, que pretende dotar a nuestro sistema legal de una norma comprensiva del régimen jurídico de las Administraciones Públicas, regulando ad intra el funcionamiento interno de cada Administración y de las relaciones entre ellas. Todo ello, en el marco de una reforma integral de la organización y funcionamiento de las Administraciones, de acuerdo con el proyecto general de mejora de la calidad normativa derivado del informe aprobado por la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (en adelante, CORA).

Dicha Administración instrumental existe en las administraciones autonómicas, por lo cual habría que remitirse a la legislación de cada CA que, en lo sustancial, es muy parecida a la del Estado. En el ámbito de la CA de Aragón se regula en el TRLACA, a expensas de su adaptación al nuevo marco normativo que se dibuja tras la entrada en vigor de la LRJSP.

En el ámbito de las administraciones locales también existe Administración instrumental, incluida en la LBRL y en la legislación autonómica de régimen local, así como en los propios reglamentos organizativos internos de las entidades locales.

No obstante, el crecimiento de la Administración institucional mediante organismos autónomos, entidades de Derecho Público o entidades públicas empresariales ha venido completándose, en las dos últimas décadas, con una creciente externalización de servicios y la creación de sociedades mercantiles, en el marco de un proceso de descentralización y liberalización en la prestación de servicios, sustituyendo la función tradicional de las Administraciones Públicas por una función reguladora de servicios prestados por terceros sujetos de Derecho Privado, al considerarse más flexibles y eficaces que la gestión directa. En este contexto, el fenómeno de las sociedades creadas por las Administraciones Públicas ha cobrado una creciente importancia en el conjunto de dichas Administraciones, que en la última década han incrementado considerablemente su censo de empresas públicas.

En el caso de las sociedades mercantiles públicas, su génesis la encontramos en el régimen local, donde aparece regulada normativamente, por primera vez en el Derecho español, la posibilidad de municipalizar los servicios que tuviesen carácter general, fuesen de primera necesidad o de utilidad pública mediante, entre otros, una empresa municipal que adopte la forma de sociedad privada.

Esta regulación se recogía en la Ley Municipal, de 31 de octubre de 1935 (también presenta la opción de empresa mixta, en la cual organismos públicos y privados participan en el capital y ejercen la administración). Posteriormente, esta normativa se recogió en la LBRL de 1945 y su subsiguiente desarrollo en el Texto articulado de la Ley de Régimen Local de 1950.

Estas normas se desarrollaron en el todavía vigente Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (en adelante, RSCL), que regulaba en su artículo 67, como una de las formas de gestión directa, la sociedad privada municipal.

Se destaca, por tanto, que es en el régimen local en donde se reconoce, por primera vez, la posibilidad de gestionar los servicios públicos locales mediante la creación de dos tipos distintos de personas jurídicas:

1. Personas de Derecho Público reguladas por este.

2. Personas de Derecho Privado que adoptarán la forma de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada y que se sujetan al Derecho mercantil y a las disposiciones del Reglamento de Servicios.

Esta manifestación de la potestad organizativa de la que son titulares las entidades locales es la que se va a adoptar en la LBRL, en la modificación operada por la Ley 57/2003 y actualmente en el art. 85.2 de la LBRL, modificado por la LRSAL, como veremos más adelante.

En el Derecho estatal, nos encontramos con la definición que de empresa nacional establecía la LEEA, derogada por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (en adelante, LOFAGE). Esta norma definía a las empresas nacionales como “entidades de Derecho Privado creadas para la realización directa de actividades industriales, mercantiles de transporte y otras análogas de naturaleza y finalidades predominantemente económicas”5.

La expresión sociedad mercantil se introduce a través de la Ley General de Presupuestos, cuyo Texto Refundido se aprobó en 1988, estableciendo la siguiente clasificación de las sociedades estatales: a) Las Sociedades mercantiles en cavo capital sea mayoritaria la participación, directa o indirecta, de la Administración del Estado o de sus Organismos autónomos y demás Entidades estatales de Derecho Público. b) Las Entidades de Derecho Público, con personalidad jurídica, que por Ley hayan de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado6.

Esta clasificación se deroga con la aprobación de la LOFAGE, en la que la alusión a las sociedades mercantiles se realiza en una disposición adicional duodécima, la cual establece que “las sociedades mercantiles estatales se regirán íntegramente cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación. En ningún caso, podrán disponer de facultades que impliquen ejercicio de autoridad pública”7.

Por último, la LRJSP contiene, como vimos en el capítulo I, la regulación actual de las sociedades mercantiles estatales y en el ámbito de la Administración de la CA de Aragón en el TRLACA, artículos 83 y siguientes.

Finalmente, una vuelta de tuerca más en este viaje iniciado por las Administraciones Públicas hacia la externalización de los servicios públicos se concreta en la gestión indirecta o mixta de aquellos con el recurso a diversas formas o instituciones de origen y base contractual mediante las que la Administración mantiene la titularidad del servicio y la responsabilidad última de su prestación, confiando el ejercicio o explotación de la actividad a persona distinta, sin perjuicio de la posibilidad de intervención mediata en ella.

En este punto, nos referiremos a la legislación local al ser la que ha legislado de forma más acabada la regulación de los servicios públicos y, en particular, de los modos de gestión indirecta.

Así, en la redacción dada al art. 85.2 LBRL, modificado por la LRSAL, se establece que “los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de entre las enumeradas a continuación:

A) Gestión directa:

a) Gestión por la propia entidad local.

b) Organismo autónomo local.

c) Entidad pública empresarial local.

d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública.

‘Solo podrá hacerse uso de las formas previstas en las letras c y d cuando quede acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a y b, para lo que se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión. Además, deberá constar en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como el apoyo técnico recibido, que deberán ser publicitados. A estos efectos, se recabará informe del interventor local quien valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera’8.

B) Gestión indirecta, mediante la concesión de servicios en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), tras la controvertida desaparición del contrato de gestión de servicios públicos que se contemplaba en el anterior Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP), lo que conlleva la desaparición de la gestión interesada, los conciertos y la sociedad de economía mixta y su sustitución por la mencionada concesión de servicios.

En la anterior regulación, las modalidades de la contratación en la gestión indirecta de servicios públicos se regulaban en el artículo 277 TRLCSP, el cual establecía las siguientes modalidades:

a) Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura.

b) Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.

c) Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.

d) Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas”9.

Desde una perspectiva jurisprudencial, se consideraba que el contrato de gestión de servicios públicos no era una figura contractual definida, sino que bajo su rúbrica común se encubre una pluralidad de diversas técnicas contractuales, siendo, más que un tipo contractual definido, una simple técnica de gestión de los servicios públicos. Así, la STS 16872/1992, de 27 de enero, declara que “en el ámbito del Derecho administrativo no existe –pese a que otra cosa pudiera parecer a tenor de la Ley de Contratos del Estado– un contrato específico de gestión de servicios públicos, sino que es necesario hablar de una pluralidad contractual diferenciada a través de la que es posible dar cabida a todo tipo de gestión indirecta de un determinado servicio público”10.

Según la doctrina, la definición de este contrato es que se configura como vínculo jurídico en virtud del cual un particular o empresa gestiona servicios de competencia pública cuando se reúnan los siguientes requisitos:

“Que el contenido económico los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares.

Que exista un régimen jurídico básico que atribuya las competencias administrativas, determine el alcance de las prestaciones a favor de los administrados y que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia”11.

Es a través de la concesión el medio por el cual la Administración ostentaba la titularidad del servicio y, mediante una regulación contractual de las condiciones, entrega su prestación y el contenido económico correspondiente a un particular o empresa privada, que asume la gestión y riesgo, obligándose frente a la Administración a responder de la marcha regular del servicio público, a mantener en buen estado los bienes que explota, a admitir el goce del servicio a todo aquel que cumpla los requisitos, a la restitución de los bienes si la concesión caduca o se extingue y en su caso, al pago a la Administración de un canon. El concesionario, por su parte, percibía a cambio las tasas, tarifas o precios fijados por la utilización del servicio público.

El único cambio afecta a lo instrumental, ya que “las normas que rigen el funcionamiento de cada servicio deja paso a normas privadas, pero sin cambiar el modo de gestión, que sigue siendo indirecto”12.

Con la regulación actual, la gestión interesada, el concierto y la sociedad de economía mixta deben calificarse bien como contrato de concesión de servicios o como contrato de servicios en función de que exista riesgo de explotación.

En definitiva, podemos observar la existencia de un hilo conductor desde la Administración instrumental hacia la externalización de los servicios públicos, de la gestión directa hacia la gestión indirecta o mixta, en un proceso continuo de desdibujamiento de las fronteras del Estado en la prestación de servicios y que tiene en el núcleo de su fundamento la evolución y crisis del concepto de servicio público, y en la propia desconfianza y desafección ciudadana en lo público.

El contexto de crisis del Estado del Bienestar y de incorporación de España a la Unión Europea (en adelante, UE), así como en la hegemonía presente en la normativa europea de una tendencia ideológica basada en la defensa del mercado y de la iniciativa privada, son algunas de las razones que ayudan a explicar la reciente evolución de estos fenómenos en España y en Europa. Ideología que está vinculada a la teoría de los fallos en la oferta pública, y que tiene expresión en los tratados europeos en materia de convergencia europea que han impulsado la liberalización de mercados13. El argumento era que el fomento de la competencia conseguiría mejorar la eficiencia y eficacia en la prestación de servicios públicos junto con una mayor adecuación a las necesidades del ciudadano.

De igual modo, la doctrina afirma que “las exigencias de mayor competitividad derivadas del actual modelo mundial o globalizado inducen así, por una parte, a reducir el peso de lo público en el conjunto de la economía y, por otra, a aumentar significativamente la eficacia y eficiencia de la Administración, de la cual se reclaman estándares de funcionamiento similares a los de la empresa ordinaria”14.

Asistimos a un repliegue de lo público, que pasa a ocupar un papel indirecto mediante la sustitución de estructuras tradicionales que transmiten a entes privados la antaño y cada vez más denostada gestión indirecta con el fin de promover la llamada “optimización del bienestar social”15. Un nuevo lenguaje hegemónico en el que palabras como “modernización” empiezan a ocupar el debate académico y político, creando el contexto idóneo para promover la progresiva privatización de actividades administrativas.

Bajo la premisa de la eficacia y eficiencia no se pone en duda la reserva al sector público de la gestión de los servicios públicos esenciales, ni menos preservando la actividad estatal en la iniciativa económica, sino que se adentra en el ámbito de la gestión para descubrir cómo “podrá hacerlo indirectamente mediante contrato, siempre y cuando el cometido tenga un contenido económico susceptible de explotación por empresarios particulares”16.

Así, solo se fijarán unas líneas rojas que “en ningún caso podrán prestarse mediante gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos”17, añadiendo la doctrina que “lo que es coherente con los estudios doctrinales más completos en las actividades de Policía; legislar, juzgar y ejecutar lo juzgado; Seguridad Social; medios de comunicación y centros educativos (en estos dos últimos casos, por cierto, los arts. 20.3 y 27 de la Constitución española impedirán su privatización absoluta)”18.

Por consiguiente, este planteamiento supone, de alguna manera, una vuelta a una concepción liberal del Estado: “Lo que queda extramuros de la reserva de autoridad se sigue considerando servicio público, pero admitirá y promoverá técnicas de gestión indirecta mediante contrato o de gestión pública sometida al mercado, en virtud de las cuales la Administración proporcionará servicios y prestaciones a los administrados-clientes a través de empresas del ramo, pública o privadas”19.

Así pues, en este marco de progresiva privatización de los servicios públicos se ha producido una inexorable externalización del empleo público, lo que ha supuesto el incremento exponencial de contratación de personal laboral frente al modelo funcionarial predominante en nuestro modelo de empleo público, de hecho, como algunos autores señalan: “La crisis del Derecho administrativo se manifiesta en la huida del régimen administrativo del personal al servicio de las Administraciones Públicas”20.

Otro sector de la doctrina no es tan pesimista y advierte que la huida del Derecho administrativo era un fenómeno inexorable dada la realidad de la pertenencia a la UE. Así, se señala que “la realidad nos está mostrando hasta qué punto hoy emerge con fuerza un nuevo Derecho administrativo como Derecho del poder a la libertad. Solo con situarnos en el mundo del denominado del servicio público, comprobamos el alcance y la dimensión de la eclosión de una nueva regulación que surge por la necesidad de preservar y asegurar el interés general en entornos abiertos a la libertad, antaño objeto de monopolio”21, para finalizar: “Vuelve el Derecho administrativo, eso sí, con nuevos contornos y perfiles, con un nuevo colorido que deriva de la Constitución española y europea. La huida del Derecho administrativo de décadas atrás pasó a la historia porque incluso cuando aparece el Derecho privado como Ordenamiento al que se sujeta la Administración, hay materias que mantienen su dependencia de los principios básicos de lo público tal como la selección del personal y la contratación”22.