Читать книгу La sucesión de empresas en las Administraciones Públicas y su impacto en el empleo público - Luis Fernández-Caballero Lamana - Страница 4

Las Administraciones Públicas en España han asistido a una transformación profunda en los últimos 40 años. El cambio, de un Estado centralizado y unitario a otro políticamente descentralizado y democrático, ha permitido a las Comunidades Autónomas (en adelante, CCAA) avanzar en su autonomía política y poder prestar servicios públicos esenciales propios de un Estado del Bienestar con un grado razonable de satisfacción por parte de la ciudadanía. Al mismo tiempo, la llegada de la democracia a la Administración Local supuso para estas Administraciones la asunción, tanto directa como indirecta, de una amplia variedad de servicios públicos vinculados al bienestar de sus vecinos, ya sea en el ámbito de los servicios sociales o mediante una ampliación significativa de la gestión tradicional de los servicios públicos locales.

El desarrollo de un Estado del Bienestar en nuestro país, a la par que se fomentaba una intensa distribución territorial del poder, ha supuesto un verdadero reto para las Administraciones Públicas territoriales a todos los niveles, que, no sin grandes esfuerzos, han ido asumiendo la gestión de servicios públicos básicos para los ciudadanos, respondiendo así a las exigencias de una ciudadanía que demanda la prestación creciente de servicios públicos con mayores criterios de calidad, eficacia, eficiencia y transparencia, y todo ello en un contexto de crisis de lo público.

Sin embargo, en paralelo a este desarrollo de las Administraciones Públicas en España, con la eclosión del paradigma neoliberal, que se inaugura en el ámbito de la Administración Pública con la impugnación del modelo burocrático y su sustitución por un modelo presuntamente más eficaz y eficiente de prestación de servicios públicos allá por los años 80 del siglo XX, surge el llamado new public management, que propugna la incorporación de formas y técnicas propias del sector privado en el modo de gestionar las Administraciones Públicas.

Desde esta perspectiva, la posición de actor protagonista por parte de la Administración Pública a la hora de atender los intereses de la colectividad, que se establece en el artículo 103 de la Constitución española (en adelante, CE), se desdibuja, pues ya no establece, como opción de principio, una conexión inevitable entre la noción de servicio público y su titularidad pública, y se instala el consenso según el cual la titularidad pública debe mantenerse, pero solo eso, en tanto la gestión puede ser, además, indirecta o mixta, sin que se admita la posición apriorística de que es mejor la prestación del servicio si esta tiene lugar sin intermediarios, ni cabe llegar a la conclusión de que la gestión “a través de” suponga una actuación contraria a la máxima de eficiencia o eficacia, sino todo lo contrario.

Se consolida el argumento justificativo del menor coste que supone para la Administración Pública el recurso a las empresas privadas desde el punto de vista del mantenimiento del personal y de sus medios propios, e incluso señalando una mayor capacitación y especialización de esos recursos humanos que se encontrarían en el ámbito privado y ya no en el ámbito público.

Con esta premisa ideológica de búsqueda de una mayor optimización en la prestación de los servicios públicos se pretende configurar una Administración Pública que supere el modelo burocrático por otro modelo “modernizador”, que sepa dar respuesta a los problemas que plantea una sociedad muy distinta de aquella en la que se desarrolló el paradigma burocrático y responder a las exigencias de mayor competitividad del mundo globalizado, apostando por una reducción del tamaño de las Administraciones Públicas, aumentando la eficacia del sector público en su conjunto.

Estamos, en definitiva, ante una manifestación de la llamada “huida del Derecho Administrativo”1, que va más allá de la alteración en el ejercicio de las competencias otrora irrenunciables materialmente y alcanzadas finalmente mediante la proliferación de entes públicos para llevar a cabo la prestación de servicios conseguida a través de la “optimización del bienestar social”2.

Así, la doctrina señala acerca del contrato administrativo con empresas contratistas o concesionarias “que aportan sus medios humanos y materiales a la prestación de la encomienda pública asumida, o la creación de una entidad instrumental sometida al Derecho Privado destinada a ejercer el quehacer que previamente realizaba la Administración, pasan a ser instrumentos indispensables, formando parte de un nuevo ‘sentido común’ en la forma de prestar servicios por las Administraciones Públicas”3.

Según la doctrina, únicamente se establece una línea roja: “En ningún caso podrán prestarse mediante gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos”4; esto es, los servicios de Policía, Justicia o Seguridad Social. Todo lo demás queda fuera de la reserva de autoridad, por lo que es posible proporcionar prestaciones a los ciudadanos mediante técnicas sometidas al libre mercado a través de empresas o entidades especializadas.

De esta manera, se ha producido la proliferación progresiva de entes públicos autónomos respecto a las Administraciones territoriales con peculiaridades suficientes para configurar elementos específicos de gestión de personal, tales como entidades de Derecho Público, agencias, entidades públicas empresariales o sociedades mercantiles, fundaciones o consorcios, o bien se han utilizado técnicas de externalización de los servicios públicos, como la celebración de contratos administrativos con empresas contratistas o concesionarias, que aportan sus medios materiales humanos para la prestación del antaño servicio público directo, esta vez encomendado al sector privado.

Sin embargo, el propósito de este trabajo no va dirigido al estudio del cambio de ordenamiento jurídico que efectúan las Administraciones Públicas desde el Derecho administrativo al Derecho civil o mercantil en la prestación de servicios públicos, sino al creciente fenómeno, que, como consecuencia de esta actuación, deriva de la inevitable “laboralización” de sus recursos humanos. Pero no solo eso, también a las consecuencias que se derivan de las múltiples vicisitudes que afectan al devenir de este tipo de técnicas, en la medida que en las contratas o concesiones administrativas, tal y como establece la doctrina, “las alteraciones subjetivas de la entidad encargada inicialmente de la prestación del servicio público no van a ser infrecuentes, bien derivadas de la asunción directa, por parte de la Administración, del cometido antes descentralizado, bien consecuencia de su ‘rescate’ para su posterior encomienda a otra entidad distinta, quien, a su vez, puede externalizar parte de la actividad encargada a un tercero, o bien a resultas de la subcontratación de ciertas parcelas del servicio público descentralizado”5, o bien por la desaparición o extinción de una entidad perteneciente al sector público o de la propia entidad instrumental adscrita a una Administración territorial, lo que conlleva, en cualquiera de los supuestos planteados, la integración del personal laboral proveniente de estas entidades y la problemática que suscita a la hora de aplicar correctamente el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) o sus modalidades alternativas y las consecuencias que, desde el punto de vista de la gestión de los recursos humanos, se derivan de tales decisiones.

Es evidente la distorsión entre las normas laborales y las administrativas, pues el instituto de la sucesión de empresa no estaba previsto, ni lo sigue estando, para que su aplicación a las Administraciones Públicas, por lo menos en lo que se refiere a nuestro legislador, ya que la jurisprudencia comunitaria sí que ha precisado el alcance de la Directiva sobre transmisión de empresas en el ámbito de los organismos públicos, tal y como veremos más adelante.

A medida que se ha venido optando por la progresiva privatización de los quehaceres públicos y han acontecido las vicisitudes a las que hemos hecho referencia más arriba, las Administraciones Públicas se han visto envueltas en un proceso de aplicación de normas administrativas y laborales, con efectos disonantes, en el que han ido adoptando soluciones imaginativas y de compromiso, intentando respetar, por un lado, la normativa laboral y, por otro, el sometimiento al Derecho administrativo, atendiendo a la posición singular de la Administración Pública, con el riesgo de degradación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, al tener difícil encaje la convivencia de los empleados públicos de la Administración Pública cesionaria con el nuevo personal que se integra en esa organización.

En virtud del “abandono” que el legislador ha proporcionado en esta materia, la jurisprudencia nacional y la comunitaria serán las que ofrezcan luz para poder analizar la aplicación de las condiciones de la sucesión de empresas y su proyección en las Administraciones Públicas y en el empleo público y, lo que es aún más importante y cuestión trascendental de esta investigación, cuáles son las posibilidades de integración en las Administraciones Públicas del personal laboral, es decir, qué fórmula debe utilizarse y cuál es su régimen y estatus jurídico tras la técnica utilizada.

1. Martín-Retortillo Baquer, S. (1996). Reflexiones sobre la “huida” del Derecho Administrativo. Revista de Administración Pública, 140, p. 25 y ss.

2. Rodríguez Escanciano, S. (2010). El fenòmen de la successió empresarial en l’administració pública: contingut i conseqüències de l’aplicació dels articles 42, 43 i 44 de l’Estatut delsTreballadors. FMC, p. 18.

3. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, M. (2008). Contratación pública y condiciones de trabajo. Relaciones Laborales, 4, p. 3.

4. Soriano García, J. E. (1993). Desregulación, Privatización y Derecho Administrativo. Bolonia: Real Colegio de España, p. 33 y ss.

5. Rodríguez Escanciano, S. (2010). El fenòmen de la successió empresarial en l’administració pública: contingut i conseqüències de l’aplicació dels articles 42, 43 i 44 de l’Estatut delsTreballadors. FMC, p. 20.