Читать книгу La sucesión de empresas en las Administraciones Públicas y su impacto en el empleo público - Luis Fernández-Caballero Lamana - Страница 20

Partimos de la definición de personal laboral recogida en el TRLEBEP: “En virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato este podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal”45.

El personal laboral al servicio de la Administración tenía una presencia limitada con anterioridad a la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964. Fue en el artículo 7 de esta Ley donde se posibilitaba la contratación de personal laboral “de acuerdo con la legislación laboral”46, siendo la primera norma que reconocía expresamente esta posibilidad.

Tras esta Ley, y muy especialmente con la primera redacción de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, el volumen de tales efectivos en las entidades públicas ha alcanzado porcentajes ciertamente elevados.

En cuanto a las funciones de este personal, la doctrina refiere que “la Ley 23/1988, de 28 de julio, de modificación de la Ley 30/1984, delimitó por primera vez los campos de los funcionarios y del personal laboral conforme a los siguientes criterios que enuncia su art. 15.1.c, a saber: ‘con carácter general los puestos de trabajo de la Administración del Estado y de sus Organismos Autónomos, así como los de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, serán desempeñados por funcionarios públicos’ ”47, señalándose también que, “con independencia del indudable casuismo que aqueja en algunos aspectos la enumeración de supuestos en los que, excepcionalmente, puede la Administración recurrir a la contratación laboral, no es aventurado afirmar que el criterio básico de delimitación entre el campo de los funcionarios y el campo del personal laboral que se encuentra en la base de las previsiones de referencia es la distinción entre funciones de autoridad y funciones de gestión”48.

Así, con la aprobación de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP) se reconoce el papel cada vez más creciente que en las Administraciones Públicas viene desempeñando la contratación de personal conforme a la legislación laboral para el desempeño de determinadas tareas. Así, según la doctrina, “el EBEP se hace eco de la importancia numérica de la contratación laboral de personal al servicio de las Administraciones Públicas, aun partiendo del principio constitucional de que el régimen general del empleo público en nuestro país es el funcionarial”49.

Asumió el EBEP que la diversidad administrativa de nuestro país, acorde con el amplio proceso de descentralización autonómica y local (que supera en número de empleados a la Administración Central), no permite un modelo o sistema homogéneo con única referencia al modelo de la Administración del Estado, por lo que se debe permitir que cada Administración pueda configurar su propia política de personal, sin perjuicio de la correspondiente coordinación y cohesión.

Junto a esta pluralidad de Administraciones, la multiplicación de las formas de gestión de las actividades públicas genera la aparición de una pluralidad de entidades y organismos de diverso tipo que requiere diferentes soluciones en cada sector. Manifestación más significativa de esta tendencia a la diversidad es el recurso por la Administración a la contratación de personal laboral, así como a la externalización de servicios públicos y la subsiguiente contratación régimen laboral, para lo que el propio EBEP dispone una regulación tangencial permitiendo que, por decisión de remisión expresa de su normativa, pueda aplicar la Ley básica de referencia50.

Por otro lado, una parte de la doctrina administrativista rechazaba la presencia en la Administración Pública de personal que no tuviera una relación estatutaria sometida a Derecho administrativo, toda vez que el artículo 103.3 establece que la regulación debe basarse en un “estatuto de los funcionarios públicos”51.

No obstante, la imparable laboralización de la función pública ha llevado la doctrina a reconocer que se observa “una tendencia creciente de aproximación de los regímenes jurídicos del trabajo en la Administración entre el personal laboral y funcionario (fórmulas de selección del personal, vicisitudes administrativas, derechos colectivos preferentemente), que se confirma con una dimensión unificadora por parte de la propia Administración en su actuación”52, hasta el punto de llegar a establecerse que “en el TRLEBEP encontremos algunas referencias a la negociación colectiva de los empleados públicos con contrato laboral, sin que por ello se modifique el marco normativo general que se contiene en el Título III TRLET”53.

En cuanto a su tipología, como avanzábamos anteriormente, el TRLEBEP distingue entre personal laboral fijo, indefinido no fijo o temporal, en función de la duración del contrato. Según la doctrina, “se puede afirmar que el estatuto jurídico del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas está compuesto por diversos estratos normativos”54, debiendo destacar el incremento de la precariedad y la temporalidad que ha presidido la contratación del personal por parte de las Administraciones Públicas, particularmente las administraciones autonómicas y locales, pues como dicen algunos autores “la realidad demuestra que […] las Administraciones Públicas hacen un uso abundante de la contratación temporal para cubrir puestos de trabajo que presentan carácter temporal interino o de corta duración”55, de manera que “el recurso a la contratación laboral como vía de reclutamiento de personal temporal por parte de la Administración Pública, lejos de frenarse, se ha acrecentado”56.

En cuanto a su selección, si bien la exigencia del respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad se predica para la selección del personal funcionario con rango constitucional, también se exige el respeto a tales principios respecto de la selección del personal laboral (TRLEBEP, art. 51)57, debiendo seleccionarse conforme a lo dispuesto en las Relaciones de Puestos de Trabajo58.

Una parte de la doctrina señala que la selección y las posteriores vicisitudes que afecten al contrato laboral “conducirá a una regulación del vínculo jurídico desarrollada, primordialmente, en el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y a una suerte de situación de naturaleza compleja de sus diferentes elementos que haga necesaria la aplicación de la teoría de los actos separables”59.

Por otro lado, y dadas las especialidades en la contratación de personal laboral, se ha planteado en la doctrina60 la validez de establecer un periodo de prueba al tiempo que la selección de personal aspirante a un puesto de trabajo de personal laboral, ya sea fijo o temporal, debe respetar los principios constitucionales de acceso y la posibilidad que tendría la Administración Pública de rescindir el contrato sin causa ninguna durante ese periodo de prueba. Sin embargo, y a pesar de este debate61, el primer EBEP no incluyó previsión alguna en este sentido.

Por ello, la doctrina considera la legalidad del periodo de prueba siempre que así se refleje expresamente en la convocatoria, lo que sucede de manera similar al periodo de prácticas del personal funcionario, aunque en este caso las personas aún se encuentran dentro del proceso selectivo62.

La principal novedad estriba en la consideración del personal indefinido no fijo como empleado público, asumiendo así la jurisprudencia consolidada del TS63, que intentaba combatir la contratación temporal irregular, por el mantenimiento de los contratos temporales más allá de su término final pactado mediante su prórroga ilegal y la imposibilidad legal de considerar ese contrato laboral con pretensión de fijeza por la existencia de un fraude de Ley, dada la existencia del principio constitucional de igualdad de trato absoluta en el acceso al empleo público reconocido en los artículos 22.3 y 103 de la CE.

No obstante, esta figura, que surge como consecuencia de la práctica administrativa irregular de las Administraciones Públicas de acudir de forma abusiva a la contratación temporal, es la que se ha utilizado, como veremos, para ajustar jurídicamente otros procesos de integración de personal proveniente, bien de entidades pertenecientes al sector público sin la consideración de Administraciones Públicas, o bien de procesos de integración de personal proveniente de contratas y concesiones administrativas.

Así, como señala la doctrina, “cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas el contrato se convierte en fijo, pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad, no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad”64.

Por ello, la figura del personal laboral indefinido no fijo adquiere especial relevancia y analizaremos su régimen jurídico y sus peculiaridades en el capítulo correspondiente.

1. Santamaría Pastor, J. A. (2009). Derecho Administrativo (2 ed.). Iustel, pp. 585-640.

2. En lo referente a su denominación, algunos autores entienden que Administración instrumental, institucional, funcional e indirecta son términos sinónimos, v. gr. Parada Vázquez, J. R. (2012). Derecho Administrativo II, (15.ª ed.). Marcial Pons, p. 227; o Martín Mateo, R. y Díez Sánchez, J. J. (2009). Manual de Derecho Administrativo (28.ª ed.). Aranzadi, p. 205. Otro sector de la doctrina sostiene que la Administración institucional es una especie que se integra en el género Administración instrumental, que también se denomina, “sector público instrumental”. Socías Camacho, J. M. (2014). Huida del derecho público y racionalización administrativa en el sector público instrumental. Revista española de derecho administrativo, 161, p. 271.

3. Muñoz Machado, S. (2004). Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General (Tomo I). Thomson Civitas, p. 61.

4. Parada Vázquez, J. R. (2012). Derecho Administrativo I (15.ª ed.). Marcial Pons, p. 31.

5. Rivero Ysern, E. (1978). Derecho público y privado en la organización y actividad de las empresas públicas. Revista de Administración Pública, 86, pp. 11-52.

6. Real Decreto-Ley 1091/1988, de 23 de septiembre, art. 6.

7. LOFAGE, DA 12.1.

8. LRSAL, art. 85.2.

9. TRLCSP, art. 277.

10. STS 16872/1992, de 27 de enero, FJ 6.

11. Álvarez González, D. (2013). La prestación del servicio público en tiempos de crisis. Revista Digital CEMCI, 22, p. 30.

12. Álvarez González, D. (2013). La prestación del servicio público en tiempos de crisis. Revista Digital CEMCI, 22, p. 30.

13. Barea, J. y Corona, J. (1996). La Reforma de la Empresa Pública. Papeles de Economía Española, 69, pp. 278-309.

14. Villar Palasí, J. L. (1964). La intervención administrativa en la industria. Instituto de estudios políticos, p. 262.

15. Martín Mateo, R. (1988). Liberalización de la Economía. Más Estado, menos Administración. Trivium, p. 154 y ss.

16. Troncoso Reigada, A. (1997). Privatización, empresa pública y Constitución. Universidad Carlos III, p. 272.

17. Castillo Blanco, F. A. (2017, Noviembre). La reinternalización de servicios públicos: aspectos administrativos y laborales. Estudios de Relaciones laborales-Cemical. Diputación de Barcelona Ed., pp. 51-88.

18. Soriano García, J. E. (1993). Desregulación, Privatización y Derecho Administrativo. Bolonia: Real Colegio de España, p. 33 y ss.

19. García de Enterría, E. y Fernández Rodríguez, T. R. (2002). Curso de Derecho Administrativo (T. I) (11.ª ed.). Civitas, p. 647.

20. Del Saz Cordero, S. (1992). Desarrollo y crisis del Derecho Administrativo. Su reserva constitucional. En C. Chinchilla, B. Lozano y S. Del Saz. (Aut.), Nuevas perspectivas del Derecho Administrativo. Tres estudios. Civitas, p. 151.

21. Rodríguez-Arana, J. (2005). La vuelta al Derecho Administrativo (a vueltas con lo privado y lo público). Revista de Derecho: Universidad de Montevideo (UM), 7, p. 101.

22. Rodríguez-Arana, J. (2005). La vuelta al Derecho Administrativo (a vueltas con lo privado y lo público). Revista de Derecho: Universidad de Montevideo (UM), 7, p. 102.

23. Esta es una distinción sustancial pues, como veremos, forma parte esencial del propósito de esta tesis, el analizar si ante la extinción de una empresa pública, o cualquier otra entidad del sector público, es posible acudir a la figura de la sucesión de empresas prevista en el artículo 44 del ET y proceder a la integración del personal proveniente de la extinta entidad en una Administración Pública.

24. El supuesto más significativo son los funcionarios que prestan servicios en la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, SA, a través de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre (art. 58 y siguientes). Hasta esa fecha, Correos y Telégrafos era una entidad pública empresarial.

25. Parada Vázquez, J. R. (2017). Derecho Administrativo I. Ediciones Académicas.

26. Sospedra Navas, F. J. (2007). El régimen jurídico del personal laboral en la Administración Local. Fundación Democracia y Gobierno Local, 15, p. 64.

27. López Gómez, J. M. (2009). La relación laboral especial de empleo público. Estudio de su régimen jurídico tras el Estatuto Básico del Empleado Público. Aranzadi, pp. 34-35.

28. Fondevila Antolín, J. (2018) Manual para la selección de empleados públicos (2.ª ed.). Wolters Kluwer, pp. 36-37.

29. Palomar Olmeda, A. (2000). Derecho de la Función Pública. Régimen jurídico de los funcionarios públicos (5.ª ed.). Dykinson, p. 273.

30. Olmedo Gaya, A. y Rojas Martínez, P. (2002). El concepto de funcionario público. Clases de personal al servicio del sector público. En VV. AA., Lecciones de función pública. Cemci, pp. 120-121.

31. Decreto 315/1964, de 7 de febrero, art. 1.

32. TRLEBEP, art. 9.1.

33. TRLEBEP, art. 9.2.

34. Sánchez Morón, M. (2018). Derecho de la función pública (11.ª ed). Tecnos, p. 87.

35. Sánchez Morón, M. (2018). Derecho de la función pública (11.ª ed.). Tecnos, p. 87.

36. Palomar Olmeda, A. (2001). Derecho de la Función Pública. Régimen jurídico de los funcionarios públicos (6.ª ed.). Dykinson, p. 41 y ss.

37. TRLEBEP, art. 10.

38. Decreto 315/1964, de 7 de febrero, art. 5.2.

39. TRLEBEP, art. 10.2.

40. Marina Jalvo, B. (2013). El acceso al empleo público. En M. Sánchez Morón (Coord.), Régimen Jurídico de la Función Pública. Lex Nova-Thomson Reuters, pp. 277-279.

41. No obstante, ha sido y sigue siendo frecuente que las Administraciones Públicas hayan abusado de esta figura por diferentes motivos, entre ellos, la rapidez del procedimiento y la facilidad para relajar los principios de mérito y capacidad contemplados con mayores garantías en la selección de funcionarios de carrera. Una de las consecuencias perversas de estos comportamientos anómalos de no pocas Administraciones autonómicas y locales ha sido que, una vez nombrado el interino, su situación se prolongue en el tiempo de manera indefinida. Esta situación se ha agravado en los últimos años a tenor de las estadísticas sobre el empleo público que ven disparadas sus tasas de temporalidad. Las restricciones presupuestarias, las rigideces en los instrumentos para promover una mayor movilidad y reordenación del personal, la falta de agilidad de los procedimientos selectivos, así como la falta crónica de planificación del personal son algunas de las causas que pueden explicar este comportamiento nocivo para el empleo público en España.

42. Castro Argüelles, M.ª A y García Murcia, J. (2003). El Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud: una presentación. Aranzadi Social, 5, pp. 1491-1520.

43. TRLEBEP, art. 12.1.

44. Vida Fernández, R. (2013). La negociación colectiva en el empleo público. En J. L. Monereo Pérez (Coord.), M.ª N. Moreno Vida y M. Tomás Jiménez (Dirs.), El sistema de negociación colectiva en España: Estudio de su régimen jurídico. Aranzadi, p. 1038.

45. TRLEBEP, art. 11.1.

46. Sospedra Navas, F. J. (2007). El régimen jurídico del personal laboral en la Administración Local. Fundación Democracia y Gobierno Local, 15, p. 64.

47. García Blasco, J., De Val Tena, A. L. y González Labrada, M. (2019). Delimitación jurídica del Derecho a la negociación colectiva en el sector público. El reconocimiento de un sistema (peculiar) de negociación colectiva en el empleo público. En F. Vila Tierno (Coord.) y J. García Blasco (Dir.), La negociación colectiva en el sector público. Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, Subdirección General de Información Administrativa y Publicaciones, pp. 53-78.

48. García Blasco, J., De Val Tena, A. L, González Labrada, M., Monereo Pérez, J. L., Moreno Vida, M.ª N., Fernández Avilés, J. A., López Insua, B. M. y Vila Tierno, F. (2019). Reversión de servicios públicos. En F. Vila Tierno (Coord.) y J. García Blasco, J. (Dir.), La negociación colectiva en el sector público. Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social. Subdirección General de Información Administrativa y Publicaciones, p. 200.

49. Quintanilla Navarro, R. Y. y Sempere Navarro, A. V. (2007). El personal laboral del sector público. Revista Doctrinal Aranzadi Social, p. 14.

50. Desdentado Daroca, E. (2015) Las relaciones laborales en las Administraciones Públicas. Bomarzo.

51. Pérez Sibón, M.ª C. (2010, mayo). El personal laboral en el Estatuto Básico del Empleado Público. Régimen Jurídico y Lagunas. Conferencia COSITAL, p. 3.

52. García Blasco, J. (2011). XV. El trabajo en las Administraciones Públicas. Algunos aspectos de su dimensión colectiva. En L. E. De la Villa Gil (Coord.), El trabajo. Editorial Universitaria Ramón Areces, p. 484.

53. García Blasco, J., De Val Tena, A. L. y González Labrada, M. (2019). Negociación colectiva del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas. En F. Vila Tierno (Coord.) y J. García Blasco (Dir.), La negociación colectiva en el sector público. Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, Subdirección General de Información Administrativa y Publicaciones, pp. 53-78.

54. Quintanilla Navarro, R. Y. (2014). La flexibilidad interna en el empleo público laboral. Aranzadi, p. 18.

55. Quintanilla Navarro, R. Y. y Sempere Navarro, A. V. (2011). La contratación laboral de duración determinada en las Administraciones Públicas. En R. Martín Jiménez (Coor.) y A. V. Sempere Navarro (Dir.), El Contrato de Trabajo (Vol. III): Contratos de Trabajos Temporales. Aranzadi, pp. 625-744.

56. Romero Burillo, A. M.ª (2014, 6 de junio). El régimen extintivo del contrato del trabajador indefinido no fijo de plantilla. Actualidad Laboral, 6, p. 1.

57. Rodríguez Escanciano, S. (2008). Artículo 11. El personal laboral. En R. Y. Quintanilla Navarro (Coord.), A. Palomar Olmeda y V. Sempere Navarro (Dirs.), Comentarios a la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Aranzadi, pp. 102-103.

58. Nieves Nieto, N. (2011). El acceso al empleo público laboral. Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, 93, p. 54.

59. Sánchez García, A. (2020, 1.er semestre). Las medidas correctoras del abuso de la temporalidad de los empleados públicos en España. Revista digital de Derecho Administrativo, 23, p. 173.

60. Fernández Márquez, O. (2014). El periodo de prueba en el contrato de trabajo. Tirant Lo Blanch, pp. 15-16.

61. Bodas Martín, R. (2000). Particularidades del régimen jurídico de los trabajadores en régimen laboral de las Administraciones Públicas. En G. Moliner Tamborero (Dir.), Cuadernos de Derecho Judicial, 3, pp. 262-265.

62. Boltaina Bosch, X. (2002). Régimen jurídico de los trabajadores indefinidos no fijos de la Administración Pública. Aranzadi Social, 5, pp. 529-552.

63. Esta doctrina ha sido precisada por la STS 234/1998, de 20 de enero, Rec. 317/1997, en la que, a partir de la diferencia entre el reconocimiento del carácter indefinido y la fijeza en la plantilla, se señala que el primero “implica desde una perspectiva temporal que el vínculo no está sometido, directa o indirectamente a un término”, pero “esto no supone que el trabajador convalide una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas”. De esta forma, la Administración afectada “no puede consolidar la fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato”.

64. Monereo Pérez, J. L. y Fernández Bernat, J. A. (2018). La extinción del indefinido no fijo: el nuevo quantum indemnizatorio. Trabajo y Derecho, 37, pp. 32-35.