Читать книгу Retos jurídicos y económicos emergentes en la economía de plataformas - Álvaro Antón Antón - Страница 9

Como hemos adelantado, en general, el surgimiento de distintas iniciativas en el marco de la economía de plataformas ha supuesto retos para el Derecho con múltiples cuestiones jurídicas que resolver41. El carácter dinámico de estos modelos de negocio de base tecnológica implica que las respuestas a los retos actuales podrían quedar rápidamente desfasadas en la medida que surjan plataformas que propongan nuevos modelos o evolucionen los actuales. Así, la economía de plataformas continuará planteando cuestiones relacionadas con la aplicación de los marcos jurídicos existentes.

Como señaló DOMÉNECH PASCUAL, el principal problema surge porque las manifestaciones surgidas o que puedan surgir en el ámbito de la economía de plataformas no siempre encajarán en los conceptos y supuestos de hecho de la normativa preexistentes. En muchos casos, participarán como los modelos actuales de las características de dos o más categorías jurídicas tradicionales que dificultarán su delimitación –actividades realizadas con o sin ánimo de lucro, trabajador por cuenta propia y por cuenta ajena, empresarios o trabajadores, productores/proveedores o consumidores, prestación profesional y no profesional de servicios, etc.42–.

Estos escenarios crearán incertidumbre sobre las normas aplicables (autorizaciones, licencias, legislación laboral, competencia, protección del consumidor etc.), especialmente, cuando se combina con la fragmentación reglamentaria resultante de enfoques reguladores divergentes a nivel nacional o local43. Lo anterior, a su vez, puede dificultar el desarrollo de la economía de plataformas y, al mismo tiempo, genera el riesgo de que se aprovechen las zonas grises y lagunas para eludir normas vigentes.

El problema es que, al igual que sucede con la fiscalidad, en muchos casos no podrá darse soluciones integrales y generales, sino que nos enfrentamos a distintos sectores (transporte, alojamiento, transmisión de bienes de segunda mano, gig economy, crowfunding, etc.) que presentan sus propias peculiaridades, matices y, además, que pueden estar sometidas a regulaciones distintas que varían en función de la transacción concluida. Por tanto, los retos variaran en función del tipo de actividad, del sector afectado, de las interacciones entre los actores intervinientes (plataforma, usuario/prestador del servicio y cliente final) y de la naturaleza de las propias transacciones.

Junto a lo anterior, hay que tener también en cuenta que, como señaló la CNMC, el surgimiento de modelos disruptivos, como los vigentes en el ámbito del alojamiento o el transporte colaborativo, pueden dar lugar a presiones regulatorias en el marco normativo vigente, normalmente, debido a que la regulación existente en el mercado en el que se ha producido la innovación no ha sido diseñada para su aplicación al nuevo contexto económico representado, en este caso, por la economía de plataformas44.

Sin perjuicio de lo anterior, el escenario de los últimos años es que el crecimiento de la economía de plataformas ha ido acompañado del aumento de la atención prestada a esta por parte de las administraciones públicas45. De hecho, actualmente estamos ante un escenario en el que, tras los cambios regulatorios introducidos por parte de las administraciones públicas competentes de distintos Estados, podemos encontrarnos antes tres modelos de regulación de esta realidad: En primer lugar, nos encontramos con Estados que han flexibilizado y eliminado restricciones existentes en el marco regulatorio vigente para dar cabida a estos nuevos modelos de negocio en el mercado. En segundo lugar, los que han conseguido un encaje de esta realidad en el ordenamiento tratando de garantizar la libre competencia y garantizando iguales condiciones para sectores disruptivos y sectores tradicionales, pero teniendo en cuenta las especificidades de cada uno. Y, en tercer lugar, ordenamientos que han optado por introducir barreras y restricciones en forma de legislación específica. Dentro de este último grupo podríamos encuadrar a España debido, fundamentalmente, a la normativa introducida por determinadas CCAA y entes locales en sectores como el transporte colaborativo –especialmente, en el modelo de ridesharing que representa, entre otras, Cabify o Uber– o el llamado alojamiento colaborativo –sector en el que algunas CCAA han llegado desde prohibir o restringir el alquiler de parte de una vivienda hasta, incluso, prohibir este tipo de alojamientos–. Sin embargo, y como se analizarán en los Capítulos 2 y 3 de esta obra, también es cierto que, algunas restricciones de este tipo, han encontrado en el rechazo tanto de la CNMC como de los tribunales46.

Como apunta REMEUR, es cierto que los Estados deben asegurar que los modelos surgidos en el ámbito de economía de plataformas y los modelos tradicionales compitan en “igualdad de condiciones”, entendida esta expresión como igualdad de oportunidades una situación de condiciones justas para todos. Esto significa, en línea con los conceptos de igualdad y justicia, que ninguna parte competidora debería tener una ventaja desde el principio en una actividad competitiva. De acuerdo con el citado autor, defender la “igualdad de condiciones” no significa defender que todos los competidores tengan las mismas oportunidades, sino que todos jueguen con el mismo conjunto de reglas. En este sentido, sería preciso, en primer lugar, comprobar que los distintos aspectos de una situación inicial son iguales, que comparten una (o varias) cualidades o normas que los hacen similares, y por lo tanto son comparables47.

Precisamente, y como señala SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, el Derecho es el instrumento que permite establecer reglas adecuadas, coherentes y proporcionadas para evitar conflictos y en su caso, solventarlos48. Por esta razón, las incertidumbres jurídicas que derivan de esta nueva realidad social y económica demandan una reflexión medida, proporcional y neutra. En este sentido, la citada autora puntualiza que el ordenamiento debe evitar “posturas maximalistas que en gran medida se pudieran calificar como de reacción defensiva ante una realidad que está implantada de forma efectiva en nuestra sociedad”.

En esta línea, la Comisión Europea, si obviar la necesidad de abordar las dificultades y la inseguridad que surge cuando se intenta aplicar la legislación existente a estos nuevos modelos, defiende la conveniencia de alcanzar un entorno regulador claro y equilibrado que permita desarrollar el emprendimiento en el ámbito de la economía colaborativa, la protección a los trabajadores, consumidores y otros intereses públicos y garantizar la no imposición de barreras reglamentarias innecesarias a los operadores de los mercados nuevos o existentes, independientemente del modelo empresarial que utilicen. Sin embargo, esta misma institución reconoce que, a la hora de crear legislación ex novo, también hay que tener en cuenta que respuestas en forma de regulación apresurada o inadecuada pueden comportar el riesgo de crear desigualdades y fragmentación del mercado49.

Teniendo en cuenta todas las precisiones anteriores, el Capítulo primero de esta obra trata de comprender desde el punto de vista de la ciencia económica el surgimiento y proliferación de la economía de plataformas partiendo de un sector concreto como es el de las pernoctaciones. Para ello, analiza, por un lado, un factor clave como es la reducción y eliminación de las asimetrías informativas en el ámbito de la economía colaborativa a través de las plataformas tecnológicas. Por otro lado, compara los costes regulatorios soportados por la actividad tradicional frente a la gestionada a través de plataformas al objeto de analizar la posible competencia desleal que pudiera generar. Este este último caso, las autoras desarrollan un mapa de cotes regulatorios que va más allá de los derivados de la aplicación de la legislación fiscal o laboral.

Con el segundo Capítulo –Derecho, Constitución y Economía Colaborativa– se trata de dar respuesta a algunas de las cuestiones básicas surgidas con este nuevo fenómeno: ¿Puede encuadrarse este fenómeno (servicio) dentro de la regulación general de la actividad económica? Si es así, ¿deberán de aplicarse los mismos criterios jurídicos que al resto de servicios tradicionales? O por el contrario ¿necesitan de una regulación determinada? ¿sería conveniente la autorregulación? Para sentar las bases que puedan dar una respuesta a estas cuestiones el capítulo parte la norma suprema del ordenamiento, la Constitución, y, concretamente, de la denominada “Constitución económica”, es decir, de los principios básicos del orden económico que han de aplicarse con carácter unitario para la existencia de “un orden económico y social justo” que garantice la igualdad y la libertad en aras del progreso económico50. Partiendo de esos principios, y tras analizar las corrientes doctrinales que discuten sobre la normativa que debe aplicable a la económica colaborativa (regulación ad hoc, autorregulación, aplicación del ordenamiento vigente), el Capítulo defiende la necesidad de una regulación que responda al principio de seguridad jurídica en el mercado y garantice la protección de los derechos de los que participan en dicha actividad. Para tal fin, el autor lleva a cabo un análisis de la jurisprudencia emitida tanto por tribunales nacionales como por el TJUE en un sector concreto como es el llamado “transporte colaborativo”.

Una vez respondidas estas cuestiones, el Capítulo tercero se centra en una problemática concreta como el impacto de la proliferación de modelos de negocio asociados a la vivienda –como las viviendas de uso turístico– en el entorno urbano y la convivencia vecinal como en el derecho fundamental a disfrutar de una vivienda digna. La autora se aproxima al tema partiendo del concepto de economía colaborativa y su regulación. En este sentido, presta especial atención al protagonismo de la administración local mediante un análisis crítico de la regulación por parte de estas de los requisitos de acceso al mercado de estos nuevos oferentes. Tras ello lleva a cabo un estudio del papel de las plataformas en el surgimiento de una nueva modalidad de alojamiento turístico como paso previo a analizar, por un lado, la colisión de esta actividad económica con el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada que consagra el art. 47 de la Constitución Española y, por el otro, la regulación e instrumentos de ordenación y limitación de las viviendas de uso turístico. Tras plantear las cuestiones anteriores, la autora se adentra en la ponderación de los derechos a la libertad de empresa y la libre prestación de servicios con el derecho a una vivienda digna y la protección del entorno urbano. Para tal fin, se lleva a cabo un especial análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo con respecto a la capacidad municipal para intervenir en el uso de las viviendas de uso turístico a través de los instrumentos urbanísticos de planeamiento.

Teniendo en cuenta el ámbito globalizado, digital y de libre circulación de capitales en los que se desarrollan las actividades propias de la economía de plataformas, el Capítulo cuarto se plantea la aplicación transnacional de los delitos que pudieran ser cometidos por sus principales actores. La autora pone el foco en la tradicional cuestión de la aplicación de la ley penal en el espacio teniendo en cuenta un contexto en el que el carácter digital de las plataformas les permite operar desde cualquier lugar del mundo y desplegar sus efectos dañosos en otros muy alejados. Concretamente, el Capítulo analiza la cuestión de si la economía de plataformas puede traer aparejados nuevos comportamientos que pudieran ser constitutivos de delitos contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o los Derechos de Trabajadores y, en su caso, que puedan identificar los problemas relativos a la competencia de los Juzgados y Tribunales españoles para depurar tal responsabilidad.

El quinto Capítulo –Economía de plataformas: respuestas presentes y futuras del derecho del trabajo ante el cambio de paradigma– aborda una cuestión clave para entender las implicaciones de la economía colaborativa en otras áreas del derecho. Desde una perspectiva jurídico laboral, los autores parten de las principales dudas que plantea para el derecho laboral la economía de plataformas en su conjunto y, especialmente, en el sector del transporte y el de los repartidores o riders. Lo anterior, con el ánimo de precisar los retos a los que se enfrentan los agentes implicados en la misma y las vías de acción por las que pueden optar para abordar con mayor o menor éxito su problemática presente y futura. Concretamente, los autores abordan desde una perspectiva de derecho comparado tanto la cuestión de los derechos colectivos en el ámbito de la economía de plataformas como la de los derechos laborales-digitales. En este último caso, teniendo en cuenta que el artículo 91 (derechos digitales en la negociación colectiva) de la LOPD51 delega en la negociación colectiva para que esta ejerza la facultad de ampliar o reforzar el tratamiento de los datos personales de los trabajadores y la salvaguarda de derechos digitales en el ámbito laboral.

El Capítulo anterior circunscribe su ámbito territorial al desarrollo que este fenómeno ha tenido entre los márgenes geográficos de la Unión Europea. Sin embargo, con el sexto Capítulo, que lleva por título La OIT y las plataformas laborales digitales, se revisan desde la perspectiva del derecho internacional las acciones emprendidas por la OIT durante el último lustro, en torno a las plataformas laborales digitales, con miras a comprender las repercusiones de esta nueva forma de organización del trabajo, tanto en los trabajadores como en el empleo en general. El Capítulo vincula el estudio de las plataformas laborales digitales con dos temas de actualidad en el ámbito internacional: 1) El reto de lograr, de aquí al año 2030, el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todas las personas, una de las metas del Objetivo 8 de Desarrollo Sostenible de la ONU 2) La digitalización, el medio con más potencial para ofrecer soluciones a ese reto, así como a los otros muchos a los que hoy se enfrenta toda sociedad.

La bibliografía académica existente sobre plataformas digitales se centra, fundamentalmente, en el análisis de aquellas dedicadas al intercambio de bienes y prestación de servicios no jurídicos. Sin embargo, la economía de plataformas también ha irrumpido en el ámbito de la práctica legal; sector en el que se genera una problemática distinta que obliga a poner en cuestión algunos de los principios tradicionales de la Abogacía. Por esta razón, en el séptimo Capítulo se hace una revisión de este nuevo ecosistema legal incidiendo en estos marketplaces o plataformas digitales de abogados y centrándose, específicamente en: su desarrollo y evolución; su funcionamiento; sus diferentes modalidades; sus ventajas y la problemática que generan. Junto a las cuestiones anteriores, la autora presta especial atención a las cuestiones éticas y deontológicas que pueden plantearse al ser utilizadas para la captación de clientes que necesitan la intervención de un abogado.

Una de las premisas del proyecto en el que se enmarca esta obra es que el derecho tributario debe abordar el estudio del fenómeno de la economía de plataformas desde dos planos distintos, por un lado, desde el punto de vista de los problemas que pueden surgir con respecto a la tributación de las rentas obtenidas por los particulares por transacciones efectuadas a través de plataformas y, por otro lado, desde el punto de vista de las rentas obtenidas por las propias plataformas por su actividad de intermediación, especialmente, cuando no son residentes fiscales en el Estado fuente de la comisión.

Por esta razón, uno de los primeros aspectos que planteo el proyecto desde el punto de vista tributario era concretar dónde existía realmente el riesgo de la supuesta pérdida de ingresos tributarios desde una perspectiva internacional. En este sentido, quedó constatado que dicho riesgo no procedía tanto de las rentas obtenidas por los usuarios de dichas plataformas como de las obtenidas por las plataformas mismas cuando no eran residentes en el territorio en que se había concluido la transacción subyacente al servicio de intermediación proporcionado por la plataforma. Quedó claro que muchos de los efectos que estos nuevos modelos tenían en los ordenamientos tributarios vigentes no dependían exclusivamente de factores derivados de la economía colaborativa stricto sensu, sino de otros vinculados al carácter digital de dichas empresas intermediarias. Hablamos, por tanto, de una cuestión que debía resolverse en el ámbito de la Acción 1 del Plan BEPS de la OCDE.

Dentro de esta problemática, el Capítulo 8 se adentra en la llamada solución de consenso publicada por la OECD/G20 el 1 de julio de 2021, Statement on a Two-Pillar Solution to Address the Tax Challenges Arising from the Digitalization of the Economy (“the Statement”). Concretamente, el Capítulo reflexiona sobre la solución multilateral propuesta en los mismos y que va a tener un impacto directo en las plataformas digitales. La OECD/G20 parece convencida, dada la experiencia del Instrumento Multilateral para Aplicar las Medidas Relacionadas con los Tratados Fiscales para Prevenir la Erosión de Bases Imponibles y el Traslado de Beneficios (¨MLI¨), que un tratado multilateral sería la solución. Sin embargo, el autor cuestiona de una manera crítica los posibles problemas que se podrían generar de cara a la efectiva implementación mediante un instrumento flexible teniendo en cuenta la reciente experiencia del MLI.

Los trabajos presentados en esta obra y vinculados al proyecto de investigación citado ponen de manifiesto que, para definir correctamente el objeto de estudio de su área de conocimiento a un aspecto concreto de la realidad, el jurista está obligados a entender previamente el fenómeno en todas sus dimensiones. Así, primero debe comprenderlo para, posteriormente, definirlo, delimitarlo, proceder a su explicación y análisis; y, finalmente, proponer soluciones justas y equitativas52. Dado que son múltiples las realidades que pueden integrar el objeto de estudio de este proyecto, cada una con sus propias características, no sólo estaba justificado, sino que era imprescindible contar con un equipo de investigación multidisciplinar. Lo anterior ha permitido un estudio general de los aspectos jurídicos y económicos de la economía colaborativa con el fin de partir de una visión trasversal de la problemática que genera estos nuevos sectores económicos y, consecuentemente, poder abordar con mayores garantías el estudio de la problemática específica derivada de la aplicación del ordenamiento tributario. Por esta razón, el resultado del proyecto se ha visto reforzado por la participación de investigadores procedentes de otras disciplinas jurídicas, así como de las ciencias económicas. Todo ello atestigua no solo experiencia, sino una consolidada actitud hacia la interdisciplinariedad en la búsqueda de resultados que, a su vez, ha permitido llevar a cabo un estudio riguroso científicamente pero también apegado a la realidad.