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Die Anlageberatung wird in § 2 Abs. 3 S. 1 Nr. 9 WpHG und § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1a KWG als „die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung)“ definiert. Um die Anbieter der erforderlichen Aufsicht zu unterwerfen, muss, wer gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, die Anlageberatung betreiben will, seit dem 1.11.2007 vor Aufnahme der Tätigkeit eine Zulassung nach § 32 Abs. 1 KWG seitens der Bundesanstalt einholen.[25] Bei dem Anlageberatungsvertrag handelt es sich regelmäßig um einen Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter im Sinne der §§ 611, 675 BGB, aus dem sich die Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung ergibt.[26] Die Kundenempfehlung ist dabei zu verstehen als ein Raten zu einer bestimmten Handlung als im Anlegerinteresse liegend.[27] Keine persönliche Empfehlung liegt bei bloßer Informationsweitergabe vor, das heißt, wenn der Anlageberater dem Kunden lediglich Erläuterungen über dessen in Finanzinstrumenten angelegtes Vermögen gibt, ohne gezielte Vorschläge zur Änderung der Zusammensetzung dieses Vermögens zu unterbreiten.[28] Persönlich ist die Empfehlung nur, wenn sie entweder auf einer Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt sind oder zumindest als für ihn geeignet dargestellt werden.[29] Der Anlageberater tritt dem Anleger nicht als Vertreter eines bestimmten Produktgebers gegenüber, sondern ermöglicht dem Kunden die Auswahl unter Produkten vieler verschiedener Anbieter.[30] Bei der Anlageberatung verbleibt die Dispositionsbefugnis über das eigene Vermögen allein beim Anleger, der nach der Beratung seine Entscheidung trifft, die der Berater dann ausführt.[31] Der Anlageberater ist zur umfassenden Information und zur Nachforschung sowie zur schriftlichen Aufklärung verpflichtet.[32] Die Informationspflicht begründet für den Berater die Pflicht, dem Anleger alle Informationen zuzutragen, die für dessen Anlageentscheidung von Bedeutung sind oder sein können.[33] Um der Recherchepflicht oder auch Informationsbeschaffungspflicht zu entsprechen, muss der Berater die Anlageziele, Erfahrungen, Kenntnisse und finanziellen Verhältnisse seines Kunden ermitteln („Know Your Customer“), aber auch das zu empfehlende Produkt kennen („Know Your Merchandise“).[34]

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Nach § 31d Abs. 1 Nr. 2 WpHG darf das Wertpapierunternehmen in Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen, zu denen nach § 2 Abs. 3 Nr. 9 WpHG auch die Anlageberatung gehört, keine Zuwendungen von Dritten annehmen, es sei denn, Existenz, Art und Umfang der Zuwendung oder soweit sich der Umfang noch nicht bestimmen lässt, die Art und Weise seiner Berechnung, wird dem Kunden vor der Erbringung der Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung in umfassender, zutreffender und verständlicher Weise deutlich offen gelegt.

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Um den Anlageberater als tauglichen „Churning-Täter“ qualifizieren zu können, muss auch dieser das Depotkonto des Anlegers beherrschen. Wurde dem Anlageberater vom Anleger eine Kontovollmacht zur Ausführung der freigegebenen An- oder Verläufe erteilt, ist davon auszugehen, dass er das Konto kontrolliert. Ebenfalls muss eine faktische Kontokontrolle des Anlageberaters bejaht werden, wenn dieser eigenmächtig in dem Konto handelt oder nach Widerruf der Handlungsvollmacht weiterhandelt.[35] Spricht der Anlageberater hingegen jedes einzelne Geschäft mit dem Anleger ab, kommt eine faktische Beherrschung nur in Betracht, wenn der Kunde kognitiv nicht in der Lage ist, Empfehlungen des Anlageberaters kritisch zu beurteilen und bei deren Ungeeignetheit zurückzuweisen.[36] Das Depotkonto kann demnach zum Beispiel faktisch beherrscht werden bei fehlender Börsenerfahrung, mangelnder Zeit zur Beobachtung des Depots, besonderem Vertrauen in den Anlageberater und dem dadurch bedingten blinden und unüberlegten Tätigen der Geschäfte.[37] Nur in diesen Fällen ist es im Hinblick auf die Phänomenologie des Churning unschädlich, dass der Anlageberater jede Kontobewegung vorab mit dem Anleger abspricht.

Teil 1 Der kapitalmarkt- und börsenrechtliche Hintergrund › D. Die zentralen Finanzdienstleistungen des WpHG › IV. Die Anlagevermittlung