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Risikogeschäfte sind am Kapitalmarkt nichts Ungewöhnliches. Von solchen Geschäften kann nämlich immer schon dann gesprochen werden, wenn mit einer konkreten Geschäftsentscheidung von gewissem finanziellen Umfang, die Gefahr eines Verlustes einhergeht.[32] Allerdings sind Risiken wesentliche Strukturelemente im marktwirtschaftlichen System und mithin notwendige Bestandteile unternehmerischen Handelns.[33] Deshalb ist zum einen die immanente Verlustgefahr eine notwendige, aber keine hinreichende Bedingung für die Strafwürdigkeit eines solchen Verhaltens und zum anderen können anhand eines eingetretenen Schadens keine Rückschlüsse darauf gezogen werden, dass ein Verhalten pflichtwidrig war.[34] Somit muss vielmehr maßgeblich sein, ob sich das zu beurteilende Geschäft noch im Rahmen des erlaubten Risikos befand.[35] Ob sich ein Risikogeschäft innerhalb des erlaubten Risikos bewegt, ist anhand der dem Innenverhältnis Konturen gebenden vertraglichen Vereinbarungen zu erforschen.[36] Beurteilungsgrundlage dafür können für Geschäfte am Finanzmarkt die besprochenen und fixierten Anlagerichtlinien[37] sein. Sollen die Anlagerichtlinien ihrem Zweck entsprechend aufgestellt werden, muss sich der Vermögensverwalter im Rahmen eines Informationsgespräches Kenntnisse von den persönlichen und finanziellen Umständen des Anlegers verschaffen und der Anleger muss zwischen einem der drei klassischen Anlagezielen, der „Vermögenserhaltung“, der „Vermögensmehrung“ und der „Liquidität“ wählen.[38] Ferner wird in den Anlagerichtlinien vereinbart, „ob die Vermögensverwaltung auf „Wachstumswerte mit gemäßigtem Risiko“, „Ertrag“ (also konservative Anlagepolitik mit hoher Kapitalrendite) oder auch eine „aggressive Anlagepolitik“ (Wachstum mit hohem Risiko) gerichtet sein soll“[39]. Somit werden an dieser Stelle die entscheidenden Maßstäbe für die Beurteilung der Frage gegeben, ob das eingegangene Risiko noch erlaubt war oder nicht. Existieren allerdings keine konkreten Anlagerichtlinien, ist die Beurteilung schwieriger. Im Schrifttum spricht man sich in diesem Fall für ein pflichtwidrig eingegangenes Risiko aus, wenn es sich nach dem Inhalt des Treueverhältnisses als offenkundig unvertretbar erweist.[40] Die Rechtsprechung hingegen stellt darauf ab, ob im Rahmen einer wirtschaftlich vernünftigen und alle äußeren Umstände berücksichtigenden Gesamtbetrachtung die Gefahr des Verlustes wahrscheinlicher ist als die Aussicht auf Gewinnzuwachs.[41] Ferner bejaht der BGH das Vorliegen eines Risikogeschäfts, „wenn der Täter nach Art eines Spielers bewusst und entgegen den Regeln kaufmännischer Sorgfalt eine […] äußerst gesteigerte Verlustgefahr auf sich nimmt, nur um eine höchst zweifelhafte Gewinnaussicht zu erhalten“[42].

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Strafrechtliche Relevanz erlangen Risikogeschäfte vor allem im Hinblick auf die für den Kapitalmarkt entscheidenden Straftatbestände des Betruges (§ 263 StGB) und der Untreue (§ 266 StGB).

Teil 2 Das Phänomen Churning › B. Mit Churning potentiell einhergehende Verhaltensweisen › III. Das Stop-Loss-Order-Fishing