Читать книгу AGB-Recht - Martin Schwab - Страница 21

39

Beispiel 6

Eine Bank verwendet im Geschäftsverkehr mit ihren Kunden Formulare. An deren Ende findet sich ein vom Kunden gesondert zu unterschreibender Passus: „Ich erkläre mich damit einverstanden, dass die Bank mich telefonisch zum Zwecke der Beratung anspricht. Dieses Einverständnis umfasst die Werbung für die Produkte der Bank. Es ist jederzeit widerruflich.“

40

Die Einverständniserklärung im Beispiel 6 ist von der Bank für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert. Zweifelhaft ist aber, ob es sich bei ihr um eine Vertragsbedingung handelt. Denn es handelt sich um eine vom übrigen Vertragsinhalt abgesonderte, einseitige Erklärung des Kunden[4]. Der Kunde wird auch nicht verpflichtet, dies Einverständnis überhaupt zu unterschreiben. Dennoch hat der BGH mit Recht eine „Vertragsbedingung“ und damit eine AGB angenommen: Für das Vorliegen einer „Vertragsbedingung“ sei es ausreichend, wenn eine einseitige Erklärung im Zusammenhang mit der Anbahnung einer vertraglichen Beziehung unterschrieben werde. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass der Kunde diese Erklärung gesondert unterschreiben müsse. Entscheidend sei, dass auch bei solchermaßen vorformulierten einseitigen Erklärungen der Verwender einseitig die vertragliche Gestaltungsfreiheit in Anspruch nehme[5]. Der AGB-Charakter der Klausel wird nicht dadurch berührt, dass der Kunde sie gesondert unterschreiben soll (vgl. § 305 I 2 BGB), und ebenso wenig dadurch, dass der Vertragsschluss nicht scheitert, wenn der Kunde nicht unterschreibt: Für eine AGB genügt es, dass sie für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert ist. Sie muss nicht in jedem Fall nach der Vorstellung des Verwenders condicio sine qua non für den Vertragsschluss sein. Andernfalls wäre die Anordnung in § 305 I 2 BGB, wonach AGB auch bei äußerlich gesonderten Urkunden vorliegen können, weithin gegenstandslos: Die Trennung vom Restvertrag soll es im Regelfall gerade ermöglichen, die gesonderte Erklärung unabhängig von diesem Vertrag abzugeben. Der AGB-Charakter wird schließlich nicht dadurch in Frage gestellt, dass die vorformulierte Einwilligung auf einem Textfeld niedergeschrieben ist, das der Kunde individuell markieren (z.B. ankreuzen) muss, um sein Einverständnis zu signalisieren (sog. Opt in)[6]. Das folgt aus einem Erst-Recht-Schluss aus § 305 I 2 BGB: Wenn schon eine gesonderte Unterschrift nichts am AGB-Charakter der Klausel ändert, dann erst recht nicht ein bloßes Ankreuzen.

41

In der Sache hielt der BGH das vorformulierte Einverständnis mit Werbeanrufen zunächst für kategorisch unwirksam[7]: Unaufgeforderte Anrufe eines Gewerbetreibenden bei potentiellen Kunden zu Werbezwecken seien wettbewerbswidrig (§ 7 II Nr. 2 UWG), weil sie in die Privatsphäre des Kunden eindrängen und ihn unvorbereitet mit Werbebotschaften konfrontierten, denen sich der Kunde nur schwer entziehen könne, ohne unhöflich zu werden. Für den Fall, dass mit der Erteilung des Einverständnisses die Teilnahme an einem Gewinnspiel verbunden war, erörterten die Instanzgerichte immerhin die Möglichkeit, dass die vorformulierte Einwilligung wirksam sein könne, wenn sie so gefasst sei, dass nur Anrufe/Mails/SMS zulässig seien, die mit dem Gewinnspiel in Zusammenhang stünden[8]. Der BGH hält die vorformulierte Einwilligung mittlerweile für wirksam, wenn hierin klargestellt werde, für welche Produkte oder welche Dienstleistungen welches Unternehmens geworben werden dürfe[9]. Hält das vorformulierte Einverständnis diese Grenze nicht ein, so ist es unwirksam. Daran kann selbst der Umstand nichts ändern, dass die Einwilligung widerrufen werden kann[10]. Denn der Kunde muss dann selbst aktiv werden, um das Eindringen des Verwenders in seine Privatsphäre abzuwehren. Für unwirksam erklärt wurde auch das vorformulierte Einverständnis mit Werbung per E-Mail oder SMS[11]. Folgt man dem BGH freilich darin, dass die Einwilligung in Telefonwerbung innerhalb der soeben beschriebenen Grenzen wirksam erteilt werden kann, so gilt dies in gleicher Weise für das Einverständnis mit Werbung, die sich mittels anderer Kommunikationsmedien an den Kunden wendet. Für die Werbung mit E-Mails hat der BGH folgerichtig eben dies ausgesprochen[12].

42

Besonders kritisch ist eine vorformulierte Einwilligung des Kunden zu würdigen, wenn sie sich auf Mail-, SMS- und Telefonwerbung für die Zeit nach Vertragsende bezieht. So wurde mit Recht eine Klausel für unwirksam erklärt, wonach der Kunde sich mit der Verwendung seiner Kontaktdaten zu Werbezwecken (beschönigend formuliert als „zur individuellen Kundenberatung“) bis zum Ende des Kalenderjahres einverstanden erklärte, das auf das Jahr der Vertragsbeendigung folgt (!)[13]. Diese Klausel bedeutet im Klartext: Wenn der Vertrag am 2.1.2018 endet, darf der Verwender auf dem Boden einer solchen Klausel den Kunden noch bis zum 31.12.2019, also fast zwei Jahre nach Vertragsende, zu Werbezwecken kontaktieren – um nicht zu sagen: mit Werbung „zumüllen“, und dies selbst dann, wenn der Kunde (wie im Regelfall) sich offensichtlich bewusst gegen eine Fortsetzung des Vertrags entschieden hat.

43

Dagegen hält der BGH eine Klausel in Pay-Back-Systemen, wonach der Kunde sein Einverständnis mit der Weitergabe persönlicher Daten erklärt, für nach § 307 III 1 BGB kontrollfrei und damit für wirksam, sofern die Vorgaben des Bundesdatenschutzgesetzes (nach der bisherigen Fassung insbesondere §§ 4, 4a, 28 ff. BDSG a.F.; seit dem 25.5.2018 sind nunmehr insbesondere Art. 6, 7 der Datenschutz-Grundverordnung[14] einschlägig) eingehalten sind[15]: Die Einverständniserklärung muss besonders hervorgehoben werden, und der Kunde muss bei seinem Entschluss, das Einverständnis zu erklären, in seiner Willensbildung frei sein. In Bezug auf Pay-Back-Systeme betont der BGH zu Recht, dass der Kunde keinem wirtschaftlichen Zwang unterliegt, an dem System teilzunehmen. Umgekehrt unterliegt eine vorformulierte Einwilligung in die Nutzung oder Weitergabe persönlicher Daten der Inhaltskontrolle und ist unwirksam, wenn jene Vorgaben nicht beachtet werden. Die vorformulierte Datenfreigabe ist insbesondere unwirksam, wenn die Einwilligung, sofern sie zusammen mit anderen Erklärungen abgegeben wird, nicht besonders hervorgehoben wird[16]. Sie ist ferner unwirksam, wenn dem Verwender ein vorformuliertes Einverständnis in die Nutzung und Verwertung seiner Daten angesonnen wird, das nach Inhalt und Umfang nicht näher präzisiert wird und dessen Inhalt der Verbraucher sich erst erschließen muss, indem er weitere Recherchen anstellt[17]. Die Unwirksamkeit folgt in diesem Fall aus § 307 I 2 BGB, weil der Kunde über den Umfang der Einwilligung im Dunkeln gelassen wird[18]. Außerdem wird die – durch weitere Recherchen zu ermittelnde – Datenfreigabe-Erklärung schon nicht wirksam einbezogen, weil es bei Vertragsschluss an einer zumutbaren Möglichkeit der Kenntnisnahme fehlt[19]. Unwirksam ist eine vorformulierte Datenfreigabe-Erklärung außerdem, wenn sie den Verwender ermächtigen soll, die erhobenen Daten für Telefon- Mail- oder SMS-Werbung zu nutzen[20]; hier steht erneut die Überlegung Pate, dass derartige Werbung nach § 7 II Nr. 2, 3 UWG verboten ist.

44

Die in Rn. 41 vorgestellten Grundsätze zur vorformulierten Einwilligung in Werbung per Telefon oder Mail lassen sich im Wesentlichen auf AGB übertragen, in denen der Kunde vorab in eine andere Verwendung seiner Daten einwilligt. So wurde eine Klausel in AGB von Facebook beanstandet, die einem Nutzer von Spiele-Apps, die über diese Plattform vertrieben werden, die Erlaubnis abtrotzen wollte, personenbezogene Daten im Namen des Nutzers auf der Plattform allgemein zugänglich zu machen (will sagen: zu „posten“)[21]. Die vorformulierte Einwilligung enthielt nämlich keinerlei Begrenzung, wem und zu welchem Zweck diese Daten zugänglich gemacht werden dürfen.