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2. Voraussetzungen einer „Vielzahl“ von Verträgen
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Wann die in Aussicht genommene mehrfache Verwendung die Qualität einer Vielzahl erlangt, hängt von den konkreten Absichten des Verwenders ab:
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Tipp
Ist die Verwendung der Vertragsbedingungen für eine im Voraus nicht bestimmte Zahl von Vertragsschlüssen beabsichtigt, so liegen immer AGB vor. Ist die Verwendung für eine im Voraus fest bestimmte Zahl von Vertragsschlüssen beabsichtigt, so liegen AGB vor, wenn die Vertragsbedingungen für mindestens drei Vertragsschlüsse verwendet werden sollen.
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Der BGH hatte bereits vor längerer Zeit ausdrücklich ausgesprochen, dass fünf beabsichtigte Verwendungsfälle in jedem Fall für die Annahme von AGB ausreichen[9]. Andernorts ist davon die Rede, dass bei im Voraus fest bestimmter Zahl von Vertragsschlüssen AGB jedenfalls dann nicht angenommen werden können, wenn weniger als drei Verwendungsfälle geplant sind[10]. In einer wieder anderen Entscheidung nimmt der BGH AGB bei „drei bis vier“ beabsichtigten Verwendungsfällen an[11]. Vor kurzem hat der BGH schließlich ausdrücklich ausgesprochen, dass drei beabsichtigte Verwendungsfälle für die Annahme einer „Vielzahl“ von Verträgen (und damit für die Einordnung des Klauselwerks als AGB) genügen[12]. Im Schrifttum wird diese Rechtsprechung zusammenfassend dahin wiedergegeben, dass drei bis fünf beabsichtigte Verwendungsfälle als untere Grenze ausreichen sollen[13]. An der Absicht einer Verwendung für eine Vielzahl von Fällen ändert sich selbst dann nichts, wenn der Kreis der in Betracht kommenden Vertragspartner von vornherein feststeht[14].
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Wenn die Zahl der beabsichtigten Verwendungsfälle das Merkmal der „Vielzahl“ erfüllt oder aber gar von vornherein nicht im voraus bestimmt ist, ist die vorformulierte Klausel bereits dann AGB, wenn auch nur in einem Einzelfall tatsächlich auf sie zurückgegriffen wird[15]; entscheidend ist, dass im Zeitpunkt der Verwendung die Absicht des Verwenders vorliegt, für eine Vielzahl von Verträgen auf die Klausel zurückzugreifen[16]. Diese Absicht kann sich durchaus auch erst im Laufe der Zeit bilden: Es mag nämlich geschehen, dass eine Vertragsbestimmung zunächst nur für einen Einzelfall formuliert wurde und sich der Verwender später entschließt, sie dauerhaft seinen Vertragsabschlüssen zugrunde zu legen. In diesem Fall ist die Klausel zunächst Individualabrede und wird zur AGB in dem Moment, in dem der Sinneswandel des Verwenders einsetzt; für die vorher abgeschlossenen Verträge bleibt es bei der Einordnung als Individualabrede[17]. Wenn freilich eine Vertragsbedingung tatsächlich in einer Vielzahl von Verträgen verwendet wird, wird dies als Indiz gewertet, dass die Absicht der Mehrfachverwendung bereits von Anfang an vorlag. So hat der BGH – in der Erkenntnis, dass die subjektive Absicht des Verwenders nicht immer sogleich nach außen hin deutlich wird – ausgesprochen, dass von AGB auszugehen ist, wenn die Partei, welche die Klauseln stellt, ihre Geschäftspraxis erkennbar an der wiederholten Verwendung der Klauseln ausrichtet[18].