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Anmerkungen
ОглавлениеDie von Brinker NZKart 2014, 161 zutreffend diagnostizierte „erneute Begeisterung für das Vertikale“ hält also an.
Vgl. auch Schultze/Pautke/Wagener Art. 4 lit. a Rn. 564.
Diese wurde am 6.5.2015 als Teil der am gleichen Tage beschlossenen Kommissionsstrategie für einen digitalen Binnenmarkt eingeleitet und am 10.5.2017 abgeschlossen; Europäische Kommission Abschlussbericht über die Sektoruntersuchung zum elektronischen Handel, COM (2017) 229 final (im folgenden „Abschlussbericht E-Commerce“); zum Ganzen auch Kaiser WuW 2017, 578.
Weißbuch zur Modernisierung des europäischen Kartellrechts ABlEG 1999 Nr. C 132/01, S. 4.
Vgl. etwa Mundt Pressemitteilung v. 22.8.2014: „Seit den 70er Jahren gibt es nun bereits dieses Verbot der Preisbindung der zweiten Hand und dennoch erreichen uns immer wieder Beschwerden aus unterschiedlichen Wirtschaftsbereichen.“ Ausweislich der Sektoruntersuchung E-Commerce der Kommission handelt es sich bei preisbezogenen Maßnahmen um die mit Abstand am weitesten verbreitete vertikale „Beschränkung“. So berichteten 42 % der Händler von herstellerseitigen Preisempfehlungen oder -beschränkungen, vgl. Europäische Kommission Commission Staff Working Document accompanying the Final report on the E-commerce Sector Inquiry, SWD (2017) 154 final (im folgenden „Arbeitsunterlage“), S. 102.
So kommt die Kommission in ihrer Sektoruntersuchung zu dem Ergebnis, dass Hersteller zunehmend auf vertikale Beschränkungen zurückgreifen, um die infolge des gewachsenen Online-Handels verlorene Kontrolle über den Vertrieb zurück zu gewinnen, vgl. Abschlussbericht E-Commerce (Fn. 5) Rn. 15.
Eingehend hierzu Walter S. 32-56.
S. hierzu unten, Rn. 104 ff.
So auch Mäger/von Schreitter NZKart 2015, 62, 63.
Mundt Unternehmensjurist 2017, 20, 21.
Dies ergibt sich aus Leitentscheidung des EuGH Consten/Grunding aus dem Jahre 1966 und seither in ständiger Judikatur. Die grundsätzliche Anwendbarkeit des Kartellverbots auf vertikale Vereinbarungen hatte der EuGH bereits 1962 bejaht (6.4.1962 – Rs. 13/61, Slg. 1962, I-105 – De Geus/Bosch), vgl. auch Immenga/Mestmäcker/Zimmer Art. 101 Abs. 1 Rn. 230.
Art. 81 Abs. 3-LL, Rn. 33, S. 4.
Vgl. Loewenheim/Meessen/Baron (2016) B. Vertikalvereinbarungen, Rn. 13; Immenga/Mestmäcker/Ellger (2012) Vertikal-GVO: I. Allgemeines Rn. 14; Wiedemann/Klawitter (2016) § 14 Rn. 30.
Vertikal-GVO, Erwägungsgrund 5.
Schultze/Pautke/Wagener Einleitung Rn. 22.
So auch Tuytschaever/Wijckmans Rn. 1.03.
Im Interesse der besseren Lesbarkeit wird im Folgenden grundsätzlich nur noch von „Vereinbarungen“ die Rede sein, gemeint ist jedoch stets „Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen“.
Immenga/Mestmäcker/Ellger I (2012) A.I. Allgemeines Rn. 34.
Vgl. etwa Loewenheim/Meessen/Baron (2016) B. Vertikalvereinbarungen Rn. 10.
Der Fahrplan für die Bewertung und Eignungsprüfung („evaluation roadmap“), Ref. Ares(2018)5722104 – 08/11/2018 sowie weitere Dokumente sind abrufbar unter: http://ec.europa.eu/competition/consultations/2018_vber/index_en.html.
Hierzu auch WuW 2019, 143 sowie FIW-Bericht v. 15.2.2019; zum Ganzen etwa Wolf-Posch NZKart 2019, 209.
Vgl. etwa BKartA Hinweispapier LEH, Rn. 8.
Hierzu Handelsbeinträcht-LL Rn. 86-88.
Vgl. BKartA Hinweispapier LEH Rn. 8 [zur Preisbindung]; eingehend auch Handelsbeinträcht-LL Rn. 89-92.
Im Einzelnen: Die §§ 1 und 2 GWB sind den Vorschriften der AEUV nachgebildet. § 2 Abs. 2 GWB regelt die Anwendbarkeit der GVOen für rein nationale Sachverhalte.
BKartA Hinweispapier LEH Rn. 9.
Eingehend hierzu Monopolkommission 80. SG: „Die Buchpreisbindung in einem sich ändernden Marktumfeld“, 2018.
Grundlegend Cosma/Whish EBLR, 2003, 25.
Hierzu Cosma/Whish EBLR 2003, 25, 52 f. m.w.N.
Vgl. Cosma/Whish EBLR 2003, 25, 46, die eine Vielzahl weiterer Instrumente auflisten.
Vgl. nur EuGH 13.12.2012 – C-226/11 – „Expedia“, Rn. 24-31; weiterhin auch Tuytschaever/Wijckmans Rn. 1.92 ff. m.w.N. aus der Rechtsprechung.
Vgl. auch Schultze/Pautke/Wagener Einleitung, Rn. 26.
Tuytschaever/Wijckmans Rn. 1.96.
Vgl. etwa EuGH 13.12.2012 – C-226/11 Rn. 28.
EuGH 28.6.2005 verb. Rs. C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P bis C-208/02 P und C-213/02 P – Dansk Rörindustri u.a./Kommission, Rn. 209; EuG 8.10.2008, T-73/04 – Le Carbone-Lorraine/Kommission Rn. 70.
Vgl. Streinz/Schroeder Art. 288 AEUV Rn. 33.
Eine solche wäre schon nicht mit dem institutionellen Gefüge der EU („Gewaltenteilung“) zu vereinbaren. Dem Hinweis in den Vertikal-LL kommt insoweit lediglich deklaratorische Bedeutung zu.
Vertikal-LL Rn. 4, S. 1; ähnliche Einschätzungen finden sich auch in den sonstigen Leitlinien der Kommission, Tuytschaever/Wijckmans Rn. 196 f.; vgl. auch EuGH 7.3.2002 – C-310/99 Rn. 52.
So spricht der EuGH selbst von einem „nützlichen Bezugspunkt“, Urt. v. 7.3.2002 – C-310/99 – Italien/Kommission Rn. 52, m.w.N. aus der Rspr.
So auch Tuytschaever/Wijckmans Rn. 1.101.
Vgl. nur EuGH 13.12.2012 – C-226/11 Rn. 31.
So bezeichnet etwa das BKartA die Vertikal-LL als „wichtige Erkenntnisquelle“, Hinweispapier LEH Rn. 3; weiterhin auch Brinker NZKart 2014, 161, der darauf hinweist, dass sich die Kartellbehörden und Gerichte in den Mitgliedstaaten neben der Vertikal-GVO regelmäßig auch auf die Vertikal-LL berufen.
So im Verwaltungsverfahren gegen ASICS, vgl. BKartA 26.8.2015 – B2-98/11, Rn. 604 ff.
Leitlinien für vertikale Beschränkungen, ABlEU 2010 Nr. C 130/01.
Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Art. 81 und 82 des Vertrags, ABlEU 2004 Nr. C 101/97.
Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes i.S.d. Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABlEG 1997 Nr. C 372/03.
Leitlinien über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels, ABlEU 2004 Nr. C 101/81.
Bekanntmachung über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die i.S.d. Art. 101 Abs. 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union den Wettbewerb nicht spürbar beschränken, ABlEU 2014 Nr. C 291/01.
BKartA Hinweise zum Preisbindungsverbot im Bereich des stationären Lebensmitteleinzelhandels, Juli 2017; hierzu auch Grafunder/Kofler-Senoner NZKart 2018, 342 insbesondere mit einer vergleichenden Betrachtung zum einem ähnlichen Papier der österreichischen Bundeswettbewerbsbehörde von Juli 2014.
Ein Mammutverfahren, in dem zwischen 2014 und Anfang 2017 insgesamt 38 Einzelgeldbußen gegen 27 Unternehmen mit einem Gesamtvolumen von EUR 260,5 Mio. verhängt wurden, BKartA Pressemitteilung 15.12.2016.
Darauf hat das BKartA in seinem Hinweispapier sowie in seiner Pressemitteilung v. 25.7.2017 (zur Entscheidung v. 21.7.2017 – B2 – 62/16) hingewiesen.
So auch Tuytschaever/Wijckmans Rn. 2.01.
Hierzu: De-minimis-Bekanntmachung und Bagatellbekanntmachung. So die ständige Rechtsprechung des EuGH 13.12.2012 – C-226/11 – Expedia Rn. 17 m.w.N.
EuGH 13.12.2012 – C-226/11 – Expedia Rn. 37; weiterhin auch BGH 17.10.2017 – KZR 59/16 Rn. 21 ff., juris.
S. dazu auch Rn. 105 und eingehend unter Rn. 134 ff.
Im Interesse der besseren Lesbarkeit wird im Folgenden grundsätzlich nur noch von „Vereinbarungen“ die Rede sein, gemeint ist jedoch stets „Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen“.
Hierzu Vertikal-LL Rn. 24 ff.
Eingehend hierzu Vertikal-LL Rn. 25.
Tuytschaever/Wijckmans Rn. 2.23.
Vgl. zu Besonderheiten bei Miet- und Leasingvereinbarungen Tuytschaever/Wijckmans Rn. 2.27.
Hierzu auch Vertikal-LL Rn. 29 f.
Vgl. Art. 8 Vertikal-GVO zur Umsatzberechnung und Vertikal-LL Rn. 29 S. 2.
Eingehend hierzu Vertikal-LL Rn. 31–45.
Vgl. zu den insgesamt fünf Freistellungsvoraussetzungen nach Art. 2 Abs. 3 Vertikal-GVO Vertikal-LL Rn. 31 S. 1 f.
Hierzu auch Vertikal-LL Rn. 27 f.
Tuytschaever/Wijckmans Rn. 2.65 ff.
Vgl. Vertikal-LL Rn. 28 S. 2.
Vgl. Vertikal-LL Rn. 28 S. 4 und 6.
Tuytschaever/Wijckmans Rn. 2.69.
Vertikal-LL Rn. 28 S. 3.
Eingehend hierzu Schultze/Pautke/Wagener Art. 2 Rn. 489 ff.
Vgl. auch Vertikal-LL Rn. 87.
Vertikal-GVO, ErwG. 9.
So lässt die Kommission anklingen, dass die Anwendung von Art. 101 Abs. 3 „frühestens“ dort eine Grenze findet, wo eines der Unternehmen auf einem der betroffenen Märkte über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, vgl. Vertikal-LL Rn. 127.
In diese Richtung auch Schultze/Pautke/Wagener Einleitung Rn. 47.
Vgl. etwa Vertikal-LL Rn. 131 S. 2: „Jenseits der genannten Marktanteilsschwelle und Wettbewerbsverbotsdauer gelten für die Würdigung individueller Fälle die Erwägungen im nachstehenden Teil dieses Abschnitts.“; Rn. 131 S. 5: „Eine kumulative Wirkung ist unwahrscheinlich, solange weniger als 50 % des Marktes gebunden sind.“, Rn. 141 S. 2: „Liegt der Marktanteil eines jeden Anbieters unter 30 %, ist eine kumulative wettbewerbswidrige Wirkung unwahrscheinlich, wenn insgesamt weniger als 40 % des Marktes durch die Vereinbarungen gebunden sind [. . .].“ oder die Beispielsfälle zum Alleinvertrieb (insbesondere auf der Großhandelsstufe), Vertikal-LL, Rn. 165 ff.
In diese Richtung auch Schultze/Pautke/Wagener Einleitung Rn. 48.
BKartA 20.12.2013 – B9-66/10 – HRS Rn. 178.
So auch Immenga/Mestmäcker/Ellger A.I. Allgemeines Rn. 41, der von einem gravierenden Unterschied spricht.
Vgl. Vertikal-LL Rn. 46.
Vgl. nur Art. 4 lit. b Ziff. iii, Art. 4 lit. c und lit. d und Art. 5 Abs. 1 lit. c.
Vgl. Vertikal-LL Rn. 59.
Tuytschaever/Wijckmans Rn. 2.96.
Hierzu auch Vertikal-LL Rn. 74-78.
Vgl. auch Galle DB 2019, 288 (289); allerdings hatte das BKartA in seiner Abmahnung gegen ASICS einen Entzug (hilfsweise) in Aussicht gestellt, vgl. BKartA 26.8.2015 – B2-98/11 – ASICS Rn. 220.
Vgl. nur Vertikal-LL Rn. 96.
Vgl. Vertikal-LL Rn. 122 S. 2, eingehend zur Prüfung der Einzelfreistellung Vertikal-LL Rn. 122 – 127.
Vgl. Vertikal-LL Rn. 47 S. 3.
Vgl. nur BKartA Tätigkeitsbericht 2017/18, BT-Drucks. 19/10900, VI, Rn. 30 sowie S. 34.
Hierzu Kommission Pressemitteilung v. 2.2.2017, IP/17/201: Danach hat die Kommission wegen des Verdachts vertikaler Preisbindung gegen mehrere Hersteller von Unterhaltungselektronik Verfahren eingeleitet und ihre Wettbewerbsbedenken insbesondere darauf gestützt, dass die benachteiligten Händler Preissetzungssoftware einsetzen. Mit Entscheidungen v. 24.7.2018 wurden die einzelnen Hersteller wie folgt mit Bußgeldern belegt: Asus (COMP/AT.40465): 63,52 Mio.; Denon & Marantz (COMP/AT.40469): 7,7 Mio.; Philips (COMP/AT.40181): 29,83 Mio. und Pioneer (COMP/AT.40182): 10,17 Mio.
Vgl. mit einer Vielzahl an Fallbeispielen Schultze/Pautke/Wagener Art. 4 lit. a Rn. 564, Rn. 27. Zuletzt wurden wegen vertikaler Preisbindungen beim Fahrradgroßhändler ZEG Geldbußen in Höhe von insgesamt rund 13,4 Mio. EUR verhängt, BKartA 21.12.2018 – B11-28/16, vgl. Fallbericht 17.5.2019.
Das BKartA spricht insoweit allgemein als „Vertikalfall“ und bezeichnet diesen als „einen der umfangreichsten Verfahrenskomplexe in der Praxis des Bundeskartellamts“, vgl. BKartA Pressemitteilung v. 15.12.2016 „Vertikale Preisbindung im Lebensmittelhandel – abschließende Bußgeldbescheide“ sowie v. 18.6.2015 „Großteil der Bußgeldverfahren abgeschlossen“; s. im Einzelnen die auf der Website des BKartA veröffentlichten Fallberichte zu Az. B10-20/15 v. 9.5.2016 (Bier); Az. B10-50/14 v. 18.1.2016 (Röstkaffee); Az. B10-40/14 v. 16.6.2015 und Az. B10-41/14 v. 19.12.2014 (Süßwaren).
BKartA Pressemitteilung v. 15.12.2016 „Vertikale Preisbindung im Lebensmittelhandel – abschließende Bußgeldbescheide“.
Dies kritisierend Grafunder/Kofler-Senoner NZKart 2018, 342, 348.
Vgl. etwa Fallbericht 14.12.2016 – B10-040/11 – „Süßwaren 1“; 18.6.2015 – B10-041/14 – „Süßwaren 2“ sowie 18.1.2016 – B10-50/14 – „Röstkaffee“.
BKartA Fallbericht 28.6.2010 – B5-100/09.
Vgl. BKartA Hinweispapier LEH Rn. 21.
Vgl. BKartA Hinweispapier LEH Rn. 49.
Schultze/Pautke/Wagener Art. 4 lit. a Rn. 570.
Vgl. auch Vertikal-LL, Rn. 71.
Vgl. etwa BGH NJW 2010, 1364 Rn. 30.
Bechtold/Bosch/Brinker AEUV Art. 101 Rn. 140.
Der in der deutschen Sprachfassung verwendete Begriff „Kundengruppe“ beruht auf einer zumindest unglücklichen Übersetzung der englischen Originalfassung: Während letztere in Art. 4 lit. b zunächst von „customer“ und erst in Ziff. i von „customer group“ spricht, wird in der deutschen Fassung in beiden Fällen von „Kundengruppe“ gesprochen. Dabei kann derartigen terminologischen „Feinheiten“ durchaus praktische Relevanz zukommen, vgl. etwa OLG Schleswig 5.6.2014 – 16 U (Kart) 154/13 Rn. 82 ff., juris.
Auch bei der Gebietsbeschränkung handelt es sich um einen Unterfall der Kundenbeschränkung, bei der die nicht zu beliefernden Kunden durch ein Gebiet definiert sind, vgl. auch Immenga/Mestmäcker/Ellger I (2012) Art. 4 Rn. 41.
Vertikal-LL Rn. 50 S. 2.
Vgl. auch Herrlinger NZKart 2014, 92, 94: „Die Kunden als solche werden für den Händler beschränkt, nicht einzelne Wege zu ihnen.“
Schultze/Pautke/Wagener Art. 4 lit. b Rn. 689.
Vgl. nur Vertikal-LL Rn. 50 S. 3 und 4.
Vertikal-LL Rn. 50 S. 3.
Vertikal-LL Rn. 50 S. 4 und 5.
Vertikal-LL Rn. 50 S. 6.
Vgl. auch Vertikal-LL Rn. 50 S. 9 und 10.
Vgl. Vertikal-LL Rn. 51.
Vertikal-LL Rn. 51 S. 3.
Vertikal-LL Rn. 51 S. 6.
Vertikal-LL Rn. 51 S. 5.
Eingehend hierzu etwa Schultze/Pautke/Wagener Art. 4 Rn. 755 ff.
Vertikal-LL Rn. 55 S. 3.
Vertikal-LL Rn. 55 S. 5.
Vertikal-LL Rn. 55 S. 2.
Vertikal-LL Rn. 55 S. 6 und 7.
Langen/Bunte/Nolte II (2018) Nach Art. 101, Rn. 520.
Vgl. etwa Langen/Bunte/Nolte Nach Art. 101 Rn. 521, der das Problem dadurch vermeiden will, dass der Abnehmer verpflichtet wird, dieses Verbot wiederum an seine Abnehmer „durchzureichen“.
Vgl. auch Wiedemann/Kirchhoff § 11 Rn. 436.
BGH 12.5.1998 – KZR 25/96; zu markenrechtlichen Ansprüchen gegen Grauimporte etwa BGH GRUR 2012, 928.
So die ständige Rechtsprechung des EuGH seit den 1980er Jahren, vgl. nur 3.7.1985 – C-243/83, Slg. I-2034, 2046 – Binon/AMP Rn. 44 f.; 13.12.2012 – C-226/11 – Expedia Rn. 37; aus der deutschen Rechtsprechung zuletzt BGH 17.10.2017 – KZR 59/16 Rn. 21 ff., juris [unter Aufhebung der Entscheidung der Vorinstanz]; weiterhin auch Kommission De-minimis-Bekanntmachung Rn. 13; Abschlussbericht E-Commerce Rn. 30 sowie BKartA Hinweispapier LEH Rn. 14.
Vgl. nur EuGH 11.9.2014 – C-67/13 P 51 – Groupement des cartes bancaires Rn. 51.
Walter S. 227.
EuGH 13.12.2012 – C-226/11 – Expedia Rn. 37; weiterhin auch BGH 17.10.2017 – KZR 59/16 Rn. 21 ff., juris. Für § 1 GWB kann insoweit nichts anderes gelten (der BGH hat die Frage offengelassen, a.a.O., Rn. 25; so wie hier Schultze/Pautke/Wagener Art. 4, Rn. 557): Im Rahmen der 7. GWB-Novelle hat sich der Gesetzgeber bei der Beurteilung von vertikalen Vereinbarungen für einen Gleichlauf der Auslegung ausgesprochen, vgl. Begr. RegE 7. GWB-Novelle, BT-Drucks. 15/3640, 21.
Eine Ausnahme regelt § 30 GWB, wonach Preisbindungen für Verlagserzeugnisse in Deutschland ausnahmsweise zulässig ist.
BKartA Hinweispapier LEH Rn. 5.
So weist das BKartA in seinem Hinweispapier LEH (dort Rn. 5) ausdrücklich darauf hin, dass seine Hinweise eine sorgfältige Selbsteinschätzung durch die Unternehmen keinesfalls ersetzen können.
Oder in der engl. Terminologie: resale price maintenance [RPM].
OLG Düsseldorf 4.12.2017 – VI-U (Kart) 5/17, Rn. 36, juris.
Schultze/Pautke/Wagener Art. 4 lit. a Rn. 571.
Die hier verwendeten Fallbeispiele orientieren sich am Hinweispapier LEH des BKartA Rn. 47 ff.
Vertikal-LL Rn. 48 S. 1.
Bechtold/Bosch/Brinker Art. 4 Rn. 5.
Vertikal-LL Rn. 48 S. 4.
BKartA Hinweispapier LEH Rn. 76.
BKartA Hinweispapier LEH Rn. 77.
BKartA Hinweispapier LEH Rn. 78 ff.
BKartA Hinweispapier LEH Rn. 81.
BKartA Hinweispapier LEH Rn. 85.
Vertikal-LL Rn. 48 S. 4.
Abschlussbericht E-Commerce Rn. 13 und 33.
So auch Schultze/Pautke/Wagener Art. 4 Rn. 578.
CMA 24.5.2016 – CE/9856-14 – Kommerzielle Kühlgeräte, insbesondere S. 99 ff.; 10.5.2016 – CE/9857-14 – Badezimmerarmaturen, insbesondere S. 109 ff.
Vgl. hierzu die Pressemitteilungen v. 22.8.2014 (Recticel Schlafkomfort GmbH); v. 6.2.2015 (Metzeler Schaum GmbH); v. 22.10.2015 (Tempur Deutschland GmbH, Steinhagen).
Vertikal-LL Rn. 48 S. 6.
Vgl. BGH 8.4.2003 – KZR 3/02 – „1 Riegel extra“ [zu § 14 GWB 1999]: Dort hatte der BGH eine faktische Preisbindung mit der Begründung verneint, die Preisgestaltungsfreiheit der Händler sei nur für eine kurze Zeitspanne (hier: sechs Wochen) und ohne (spürbare) wirtschaftliche Nachteile eingeschränkt worden.
In diese Richtung auch Schultze/Pautke/Wagener Art. 4 Rn. 632.
Hiervon scheint auch die Kommission im Ergebnis auszugehen, wenn sie davon spricht, die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung von Preisen lasse sich mit einem entsprechenden Aufdruck „effektiver gestalten“, Vertikal-LL Rn. 48 S. 6. Im Ergebnis wie hier Loewenheim/Meessen/Baron B. Vertikalvereinbarungen Rn. 224; Wiedemann/Kirchhoff § 12 Rn. 34.
Vgl. nur Vertikal-LL Rn. 25; BKartA Hinweispapier LEH Rn. 20.
Allgemein zur Auslegung der Vorschrift etwa OLG Celle WuW 2016, 307 Rn. 36 ff., juris.
Die darin liegende, im Vergleich zum EU-Recht strengere Regelung ist zulässig, da es um das Verbot einer einseitigen Verhaltensweise geht, Art. 3 Abs. 2 S. 2 VO 1/2003.
Vgl. BGH 14.7.1980 – KRB 6/79 – „markt-intern“, Rn. 14 ff., juris: Die dies verneinende Rechtsauffassung des KG hat der BGH insbesondere im Lichte der ratio legis (Schutz der unternehmerischen Handlungsfreiheit) zurückgewiesen.
Bechtold/Bosch/Brinker Art. 4 Rn. 8.
Dies belegen nicht zuletzt die divergierenden Ansichten im kartellrechtlichen Schrifttum, einen Überblick über den Streitstand geben Schultze/Pautke/Wagener Art. 4 Rn. 608 Fn. 148.
Immenga/Mestmäcker/Ellger Art. 4 Rn. 19, der von einem „Aufweichen des Preiswettbewerbs“ spricht.
Bechtold/Bosch/Brinker Art. 4 Rn. 7; Immenga/Mestmäcker/Ellger Art. 4 Rn. 18.
So etwa Schultze/Pautke/Wagener Art. 4 Rn. 609; kritisch demgegenüber etwa Immenga/Mestmäcker/Ellger Art. 4 Rn. 19.
EuGH 11.9.2008 – C-279/06 = EuZW 2008, 668, 673, Rn. 72 – „CEPSA“; 2.4.2009 – C-260/07 = EuZW 2009, 374, 380 Rn. 82 – „Pedro IV Servicios“.
Im kartellrechtlichen Schrifttum wird die Frage uneinheitlich beurteilt: Für eine Verstoß etwa Wiedemann/Seeliger § 11 Rn. 156, dagegen Loewenheim/Meessen/Baron B. Vertikalvereinbarungen Rn. 220.
Walter S. 9.
Walter S. 9.
Diese Frage ist keineswegs rein akademischer Natur (so aber wohl Wiedemann/Seelinger (2016) § 11 Rn. 155): Sofern die Vertikal-GVO nicht anwendbar ist und auch eine Einzelfreistellung nicht gelingt, „steht und fällt“ die Beurteilung mit der Tatbestandsmäßigkeit, so auch Schultze/Pautke/Wagener Art. 4, lit. a Rn. 609.
BKartA Hinweispapier LEH Rn. 52; Grafunder/Kofler-Senoner NZKart 2018, 342, 345.
BKartA Hinweispapier LEH Rn. 52; zuletzt auch das schweizerische Bundesverwaltungsgericht 19.12.2017 – B-843/2015, 45 ff.
Vertikal-LL Rn. 48 S. 8.
BKartA Hinweispapier LEH Rn. 52.
So auch Grafunder/Kofler-Senoner NZKart 2018, 342, 345.
BKartA Hinweispapier LEH Rn. 52.
BKartA Hinweispapier LEH Rn. 52 und 56; weiterhin auch Grafunder/Kofler-Senoner NZKart 2018, 342, 345.
BKartA Hinweispapier LEH Rn. 56.
So auch Grafunder/Kofler-Senoner NZKart 2018, 342, 345.
Grafunder/Kofler-Senoner NZKart 2018, 342, 345.
Vgl. Ohly/Sosnitza (2016) § 5 UWG, Rn. 472.
BKartA Hinweispapier LEH Rn. 58.
BKartA Hinweispapier LEH Rn. 60.
BKartA Hinweispapier LEH Rn. 58.
So auch Grafunder/Kofler-Senoner NZKart 2018, 342, 346.
Vgl. auch EuGH 11.9.2008 – C-279/06 – „CEPSA“ = EuZW 2008, 668, 672, Rn. 70: Das Ergebnis der Prüfung hänge insbesondere davon ab, über welchen Handlungsspielraum der Abnehmer bei der Festsetzung der Endverkaufspreise noch verfügt.
Vgl. auch BKartA Hinweispapier LEH Rn. 53: Die UVP als Vehikel für eine Preisbindung.
EuGH 11.9.2008 – C-279/06 = EuZW 2008, 668, 672, Rn. 70.
Darauf weisen Schultze/Pautke/Wagener Art. 4 lit. a Rn. 621 zutreffend hin; ähnlich auch Loewenheim/Meessen/Baron B. Vertikalvereinbarungen Rn. 225; vgl. weiterhin auch Mundt, BKartA Pressemitteilung v. 12.1.2017.
Loewenheim/Meessen/Baron (2016) B. Vertikalvereinbarungen, Rn. 224.
Aus der Entscheidungspraxis des BKartA etwa: BKartA Pressemitteilung 12.05.2015 – „United Navigation portable Navigationsgeräte“; Pressemitteilung 28.5.2008 – „Bayer Vital“.
BKartA 18.6.2010 – B5-100/09 – „Garmin Navigationsgeräte für den Outdoor-Bereich“, vgl. Fallbericht 28.6.2010.
Vgl. auch Schultze/Pautke/Wagener Art. 4 Rn. 622.
BKartA Pressemitteilung 12.1.2016 – „Lego“; BKartA Hinweispapier LEH Rn. 50.
BKartA Pressemitteilung 12.1.2016 – „Lego“; vgl. weiterhin auch den „Matratzenfall“, BKartA Pressemitteilungen 22.10.2015, 6.2.2015 sowie 22.8.2014.
BKartA 3.8.2016; 4.11.2016; 30.11.2016; 15.12.2016, B1-164/13; B1-167/13; B1-87/14; B1- 47/15, vgl. dazu den Fallbericht v. 11.1.2017 sowie die Pressemitteilung v. 12.1.2017; BKartA Pressemitteilung v. 31.7.2013 – „WALA Heilmittel Naturkosmetik“; Hinweispapier LEH, Rn. 50.
BKartA 20.8.2012 – B5-20/10 – „TTS Tooltechnic handgeführte Werkzeuge mit Motorantrieb“, hierzu der Fallbericht v. 8.10.2012 sowie die Pressemitteilung 20.8.2012.
So etwa im „Matratzenfall“, vgl. BKartA Pressemitteilung v. 22.8.2014.
Vgl. BKartA Hinweispapier LEH Rn. 49.
Dezidiert kritisch zu dieser Rechtsaufassung Schultze/Pautke/Wagener Art. 4 lit. a Rn. 574: „bedenklich weitgehend“.
BKartA Hinweispapier LEH Rn. 49.
So auch Bechtold/Bosch § 21 Rn. 13.
BKartA 25.9.2009 – B 3 – 123/8 – „Kontaktlinsen“; 14.10.2009 – B 3 – 69/08 – „Hörgeräte“.
BGH 6.11.2012 – KZR 13/12 Rn. 5 f.; Vorinstanz: KG 2.2.2012 – 2 U 2/06 Kart.
BKartA Hinweispapier LEH Rn. 21.
Vgl. BKartA Hinweispapier LEH Rn. 51.
Vertikal-LL Rn. 48 S. 5.
Vgl. etwa BKartA 21.7.2017 – B2 – 62/16 – „Wellensteyn Herstellung und Vertrieb von Bekleidung“: Neben der Beobachtung durch andere Einzelhändler kontrollierte Wellensteyn die Einhaltung seiner Preisvorgaben auch durch Kundenbesuche, bei denen die Nichteinhaltung der Vorgaben durch Fotos und Testkäufe dokumentiert wurde, vgl. Fallbericht 8.8.2017, S. 1.
Vgl. etwa BKartA 21.12.2018 – B11 – 28/16 – „ZEG“ – Fallbericht 17.5.2019: Zu Durchsetzung von vertikalen Preisbindungen hatten die Verantwortlichen der ZEG Preisrecherchen über Preissuchmaschinen durchgeführt bzw. durchführen lassen.
Dies belegen nicht zuletzt die Befragungsergebnisse der Sektoruntersuchung E-Commerce, vgl. nur Abschlussbericht Rn. 33.
Die Verwendung eines solchen ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, vgl. etwa Kaiser WuW 2017, 578, 581.
Vgl. Kommission Arbeitsunterlagen Rn. 607. In diese Richtung gehen auch die Äußerungen der Kommission im Abschlussbericht Rn. 33: „Sowohl Hersteller als auch Einzelhändler überwachen häufig die Online-Einzelhandelspreise, oft mit der Hilfe von Preissoftware. [. . .] Dadurch sind Hersteller in der Lage, gegen Einzelhändler, die von dem gewünschten Preisniveau abweichen, vorzugehen. Womöglich können dadurch bereits die Anreize für Einzelhändler verringert werden, überhaupt von solchen Preisempfehlungen abzuweichen.“
Vgl. Schultze/Pautke/Wagener Art. 4 Rn. 624.
BKartA Hinweispapier LEH Rn. 95.
BKartA Hinweispapier LEH Rn. 96.
BKartA Hinweispapier LEH Rn. 97 ff.
BKartA Hinweispapier LEH Rn. 99.
BKartA Hinweispapier LEH Rn. 101.
Vgl. auch Vertikal-LL Rn. 60 sowie 223; BKartA Hinweispapier LEH Rn. 18; Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EGV Rn. 46: „Artikel 81 Absatz 3 schließt nicht a priori bestimmte Arten von Vereinbarungen aus seinem Anwendungsbereich aus.“
Vertikal-LL Rn. 225 S. 4 und 5: Die deutsche Sprachfassung, wonach die Unternehmen nachweisen müssen, „dass grundsätzlich alle Voraussetzungen des Artikels 101 Absatz 3 AEUV erfüllt sind“ erweist sich als missverständlich. Die englische Sprachfassung sieht kein „grundsätzlich“ vor; Schultze/Pautke/Wagener Art. 4 Rn. 594 Fn. 120.
Vertikal-LL Rn. 225; weiterhin auch BKartA Hinweispapier LEH Rn. 19.
Vertikal-LL Rn. 225 S. 4.
BGH 8.4.2003 – KZR 3/02 – 1 Riegel extra.
BKartA Hinweispapier LEH Rn. 70.
BKartA Hinweispapier LEH Rn. 72.
BKartA Hinweispapier LEH Rn. 73.
Dies soll insbesondere dann gelten, wenn (was regelmäßig der Fall sei) davon auszugehen ist, dass der Händler in der Lage ist, die Mengeneffekte des geplanten Aktions-LVP selbst abzuschätzen, BKartA Hinweispapier LEH Rn. 74.
BKartA Hinweispapier LEH Rn. 74.
Markteinführung in diesem Sinne meint sowohl die Einführung eines gänzlich neuen Produkts, als auch die Einführung eines bereits anderorts vertriebenen Produkts in einem neuen Gebiet, Schultze/Pautke/Wagener Art. 4, lit. a Rn. 597 mit Verweis auf Vertikal-LL, Rn. 61 S. 1.
Vertikal-LL Rn. 225 S. 2 und 3.
BKartA Hinweispapier LEH Rn. 31.
Vertikal-LL Rn. 225 S. 2 und 3.
Vertikal-LL Rn. 225 S. 3 Fn. 62.
Eine derartige, flächendeckende Verpflichtung aller Händler dürfte für den Anbieter kaum jemals (wirtschaftlich) sinnvoll sein; Schultze/Pautke/Wagener Art. 4 lit. a Rn. 597.
Vgl. BKartA Hinweispapier LEH Rn. 31.
Vertikal-LL Rn. 225 S. 6 und 7.
In diese Richtung auch Schultze/Pautke/Wagener Art. 4 lit. a Rn. 598: „eine nicht einfach zu nehmende Hürde“.
Vertikal-LL Rn. 225 S. 7.
BKartA Hinweispapier LEH Rn. 30; die ablehnende Haltung des BKartA gegenüber dieser Effizienzeinrede kommt auch in seiner Beurteilung der Bestpreisklauseln auf Hotelportalen zum Ausdruck (dazu sogleich).
So auch Walter S. 2: Eine Einzelfreistellung komme praktisch nicht vor; Brinker NZKart 2014, 161, 162; mit weiteren Nachweisen Sosnitza/Hoffmann AG 2008, 107, 112.
Walter S. 237.
Kommission 16.7.2003 – COMP/37.975 – PO/Yamaha Rn. 175.
Zwar hat die Kommission im Fall Star-Alliance eine Einzelfreistellung teilweise anerkannt, dies allerdings erst infolge zusätzlicher Zusagen der Beteiligten nach Art. 9 VO Nr. 1/2003, vgl. Kommission 23.5.2013 – COMP/AT.39595 – Continental/United/Lufthansa/Air Canada; hierzu auch Walter S. 238.
So mit Nachweisen aus der Rechtsprechung Walter S. 239.
Vgl. etwa Imgrund BB 2012, 787, 792 Schefer S. 204 ff. Brinker NZKart 2014, 161; Lettl WRP 2011, 710; Möschel FS Canenbley 2012, S. 341, 347; Reindl Fordham Int‚l L.J. 33 (2010), 1300; monografisch: Epple S. 208.
Vgl. etwa Walter S. 4.
Der Einschätzung von Schultze/Pautke/Wagener Art. 4 Rn. 595, wonach praktisch kein Risiko eines Aufgreifens durch die Kommission bestehen soll, wenn sich ein Unternehmen innerhalb des Gestaltungsrahmens der in Vertikal-LL Rn. 225 genannten Fallbeispiele bewege, kann jedenfalls in dieser Pauschalität nicht zugestimmt werden. So ist regelmäßig schon fraglich, ob man sich – nach Einschätzung der Kommission – tatsächlich innerhalb des Gestaltungsrahmens der Fallbeispiele bewegt.
Vgl. auch Walter S. 304.
Kurth WuW 2003, 28, 29 f.; Wiedemann/Seeliger § 11 Rn. 161.
Eingehend zur Terminologie etwa Kurth WuW 2003, 28; Walter ZWeR 2015, 157.
Dabei werden die beiden Begriffe uneinheitlich verwendet: Während etwa das BKartA zwischen Bestpreis- (HRS) und Preisparitätsklauseln unterscheidet, bezeichnet die Kommission „Bestpreisklauseln“ im Abschlussbericht E-Commerce (dort Rn. 611 ff.) als „Price Parity Clauses“, vgl. auch Schultze/Pautke/Wagener Art. 4 Rn. 665 Fn. 266.
Vgl. Monopolkommission SG 68 (2015) Rn. 409; weiterhin auch Walter S. 308.
BKartA Fallbericht 9.12.2013 – B6-46/12 – Amazon S. 2. Im November 2018 hat das BKartA ein weiteres Missbrauchsverfahren (B2 – 88/18) gegen Amazon eingeleitet, vgl. Pressemitteilung v. 29.11.2018. Nachdem Amazon die beanstandeten Händler-Klauseln geändert hatte, wurde das Verfahren eingestellt, vgl. BKartA Fallbericht 17.7.2019 – B2 – 88/18.
Vgl. auch Monopolkommission HG XX (2014) Rn. 891.
So hatte das BKartA im Rahmen seiner Untersuchung von Energie-Vergleichsportalen Ermittlungen gegen Verivox eingeleitet. Nachdem Verivox sämtliche Bestpreisklauseln aus Verträgen mit Energieversorgungsunternehmen entfernt hat, wurden dieses eingestellt, vgl. BKartAPressemitteilung v. 3.6.2015 – Verivox.
So hat die britische Wettbewerbsbehörde (CMA) 2012 wegen Bestpreisklauseln gegen Online-Vergleichsportale für Kfz-Versicherungsprodukte ermittelt. Das Verfahren wurde 2014 gegen Verpflichtungszusagen eingestellt, wonach die Portale Bestpreisklauseln zu streichen hatten, vgl. CMA Final Report v. 24.9.2014 – „Private motor insurance market investigation“.
Vgl. etwa Augenhofer/Schwarzkopf NZKart 2017, 446, 447; Tamke WuW 2015, 594, 597.
So auch Augenhofer/Schwarzkopf NZKart 2017, 446, 447.
Vgl. Augenhofer/Schwarzkopf NZKart 2017, 446, 447; Galle/Nauck WuW 2014, 587.
Vgl. etwa BKartA Sektoruntersuchung Vergleichsportale (2019), Az. V-21/17 S. 61; generell erfreuen sich Vergleichsportale im Reisegeschäft großer Beliebtheit (a.a.O., S. 30).
Wie die legislatorischen Bestrebungen in den Mitgliedstaaten belegen, sind Bestpreisklauseln auch außerhalb des Kartellrechts ein Thema: Während sich der österreichische Gesetzgeber für eine Qualifizierung als unlautere Geschäftspraktik entschieden hat, gelten Bestpreisklauseln in Frankreich nun als unzulässig, zum Ganzen Augenhofer/Schwarzkopf NZKart 2017, 446, 449.
Vgl. etwa Wolf-Posch NZKart 2019, 209, 210; weiterhin auch Walter S. 318-320.
So auch Monopolkommission SG 68 (2015), Rn. 417; Wolf-Posch NZKart 2019, 209, 210 f.
Der bereits eingeleitete Überarbeitungsprozess ist hierfür eine gute Gelegenheit, vgl. auch Wolf-Posch NZKart 2019, 209, 210.
In diese Richtung auch Monopolkommission SG 68 (2015), Rn. 414.
BKartA 20.12.2013 – B 9-66/10 – HRS; BKartA 23.12.2015 – B 9-121/13 – Booking.com.
Dabei agierten die drei Behörden in enger Abstimmung, wie das gemeinsame Statement der drei Behördenpräsidenten zum Ausdruck bringt, vgl. konkurrensverket Pressemitteilung v. 21.4.2015; weiterhin auch Schlimpert ZWeR 2015 135, 137.
Report on the monitoring exercise carried out in the online hotel booking sector by EU competition authorities in 2016, S. 4; s. auch Manca Revista Italiana di Antitrust 2018, 71; mit einer vergleichenden Gegenüberstellung Schlimpert ZWeR 2015, 135.
Vgl. Pressemitteilung v. 5.5.2016; hierzu auch Augenhofer/Schwarzkopf NZKart 2017, 446.
Monopolkommission HG XXI (2016), Rn. 985: „Die Bewertung der Wettbewerbsbeschränkung durch das Bundeskartellamt lässt Fragen offen. Eine Beschränkung des Wettbewerbs zwischen Portalbetreibern war aufgrund der Umstellung auf „enge“ Bestpreisklauseln eher nicht mehr zu befürchten.“
Vgl. Augenhofer/Schwarzkopf NZKart 2017, 446, 447.
OLG Düsseldorf 9.1.2015 – VI-Kart 1/14 (V) Rn. 2 ff., juris.
Auf diese Weise werden Hotelbetreiber daran gehindert, die vereinbarte Bestpreisklausel durch eine nur eingeschränkte Verfügbarkeit bestimmter Zimmerkategorien faktisch zu unterlaufen, vgl. Augenhofer/Schwarzkopf NZKart 2017, 446, 447.
OLG Düsseldorf 9.1.2015 – VI-Kart 1/14 (V) Rn. 8, juris.
OLG Düsseldorf 4.5.2016 – VI-Kart 1/16 (V) Rn. 72, juris; zum Ganzen auch Augenhofer/Schwarzkopf NZKart 2017, 446, 447; Alfter/Hunold WuW 2016, 525.
OLG Düsseldorf 4.5.2016 – VI-Kart 1/16 (V) Rn. 71, juris.
Vgl. nur OLG Düsseldorf 4.6.2019 – VI-Kart 2/16 (V) S. 6 mit Verweis auf die bisherige Rechtsprechung.
OLG Düsseldorf 9.1.2015 – VI-Kart 1/14 (V) Rn. 62, juris; 4.5.2016 – VI-Kart 1/16 (V) Rn. 69, juris.
BKartA 20.12.2013 – B 9-66/10, Rn. 152 f.: „Die Einschränkung wettbewerblicher Handlungsfreiheiten ist bezweckt, wenn sie objektiv dazu geeignet und unmittelbar Gegenstand von Vertragspflichten der Parteien ist und die Erfüllung der Vertragspflichten auch durchgesetzt wird. [. . .] Die Bestpreisklauseln der HRS sind objektiv geeignet, die Preissetzungsfreiheit der HRS-Hotelpartner auf den anderen Vertriebskanälen unmittelbar einzuschränken.“ [Hervorh. durch den Verf.]. Zumindest missverständlich erscheint vor diesem Hintergrund die Aussage von Schultze/Pautke/Wagener Art. 4 Rn. 672, das BKartA habe für Bestpreisklauseln gerade keine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung angenommen.
Vgl. OLG Düsseldorf 4.6.2019 – VI-Kart 2/16 (V) S. 9 ff.
OLG Düsseldorf 4.6.2019 – VI-Kart 2/16 (V) S. 14.
OLG Düsseldorf 4.6.2019 – VI-Kart 2/16 (V) S. 14.
Vgl. etwa OLG Düsseldorf 4.5.2016 – VI-Kart 1/16 (V) Rn. 98, juris mit Nachweisen zum Streitstand.
OLG Düsseldorf 4.12.2017 – VI-U (Kart) 5/17 = NZKart 2018, 54; WuW 2018, 88; Vorinstanz: LG Köln 16.2.2017 – 88 O (Kart) 17/16 – Expedia.
OLG Düsseldorf 9.1.2015 – VI-Kart 1/14 (V); hierzu auch Galle/Hauck WuW 2014, 587; eine wettbewerbsökonomische Analyse nehmen Hamelmann/Haucap/Wey ZweR 2015, 245, 251 ff. sowie Hamelmann S. 59 ff. vor.
OLG Düsseldorf 4.5.2016 – VI-Kart 1/16 (V) = NZKart 2016, 291; WuW 2016, 378 – „Enge Bestpreisklausel“.
OLG Düsseldorf 4.12.2017 – VI-U (Kart) 5/17 Rn. 28 ff.; Lohse S. 58 ff; a.A. etwa dos Santos Goncalves GWR 2015, 425, 428.
OLG Düsseldorf 4.5.2016 – VI-Kart 1/16 (V) Rn. 97, juris.
OLG Düsseldorf 4.5.2016 – VI-Kart 1/16 (V) Rn. 99, juris.
OLG Düsseldorf 4.12.2017 – VI-U (Kart) 5/17 Rn. 31.
Im Unterschied zum echten Handelsvertreter, der als in das Unternehmen des Geschäftsherrn integriertes Hilfsorgan fungiert, vgl. zum Ganzen etwa Baumbach/Hopt/Hopt HGB (2018) § 84 Rn. 27 ff.; OLG Düsseldorf 4.12.2017 – VI-U (Kart) 5/17 Rn. 31.
Vgl. auch Vertikal-LL Rn. 25 lit. d.
OLG Düsseldorf 4.12.2017 – VI-U (Kart) 5/17 Rn. 32.
OLG Düsseldorf 4.12.2017 – VI-U (Kart) 5/17 Rn. 34 ff.
OLG Düsseldorf 4.12.2017 – VI-U (Kart) 5/17 Rn. 35.
OLG Düsseldorf 4.12.2017 – VI-U (Kart) 5/17 Rn. 38.
Bestpreisklauseln „stellen ebenso wenig eine Kernbeschränkung [. . .] dar.“ OLG Düsseldorf 4.12.2017 – VI-U(Kart) 5/17 Rn. 36.
OLG Düsseldorf 4.12.2017 – VI-U (Kart) 5/17 Rn. 36.
OLG Düsseldorf 4.12.2017 – VI-U (Kart) 5/17 Rn. 36.
Vgl. nur Monopolkommission HG XXI (2016) Rn. 986.
Hierzu etwa die schwedische Wettbewerbsbehörde konkurrensverket 15.4.2015 – 596/2013, Rn. 28; weiterhin auch Hamelmann/Haucap/Wey ZWeR 2015, 245 258 ff.; kritisch hingegen Monopolkommission HG XX (2014) Rn. 895.
Monopolkommission HG XXI (2016), Rn. 985; Hamelmann/Haucap/Wey ZWeR 2015, 245, 260.
Kritisch hierzu Monopolkommission HG XXI (2016) Rn. 985.
