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Nur Wettbewerbsbeschränkungen i.S.v. Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB, also Beschränkungen der wettbewerblichen Betätigungsfreiheit zumindest einer Partei, bedürfen einer Freistellung. Wenn deren Tatbestandsvoraussetzungen nicht erfüllt sind, kommt es auf die Freistellung nicht an. Die Tatbestandsmäßigkeit nach Art. 101 Abs. 1 AEUV und § 1 GWB scheidet etwa aus, wenn eine Vereinbarung das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Spürbarkeit nicht erfüllt, also nicht geeignet ist, den Wettbewerb spürbar zu beeinträchtigen.[53] Tatsächlich zu prüfen ist die Spürbarkeit aber lediglich bei bewirkten Beschränkungen. Bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen stellen hingegen „ihrer Natur nach und unabhängig von ihren konkreten Auswirkungen eine spürbare Beschränkung des Wettbewerbs dar.“[54]

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Ungeachtet der Frage der Spürbarkeit sind bei der Beurteilung vertikaler Vereinbarungen auch Tatbestandsrestriktionen zu beachten, die der EuGH (im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung) entwickelt hat. Neben der Beurteilung des Selektivvertriebs spielen derartige Tatbestandsrestriktionen insbesondere in Gestalt sog. Nebenabreden eine Rolle. Insoweit sind für die Erreichung eines Vertragszwecks notwendige Abreden, selbst wenn sie an sich wettbewerbsbeschränkend sind, schon nicht tatbestandsmäßig.[55]