Читать книгу Anuario de Derecho Administrativo 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 86

Mientras que el supuesto de la compatibilidad de la indemnización de los apartados dos y tres del artículo 151 con otros conceptos indemnizatorios no es completamente pacífico, el caso de 151.4 sobre el desistimiento o suspensión de las obras ya iniciadas no presenta dudas, permitiéndose la compatibilidad de indemnizaciones.

4.3.1. Interpretación del precepto

La posibilidad de compatibilizar indemnizaciones deriva, en primer lugar, de la clara configuración de la cuantía establecida en ese apartado como indemnización en concepto de lucro cesante por la resolución.

Al determinar que «En caso de desistimiento o suspensión de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho al 6 por 100 del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial» (énfasis añadido), el artículo no limita el derecho del contratista a percibir ese único concepto indemnizatorio, y además concreta que ese concepto se corresponde exclusivamente con el beneficio industrial, que al ser el porcentaje que el contratista o empresario se marca como ganancia se corresponde con el lucro cesante –es decir, los ingresos que se han dejado de obtener–.

4.3.2. Análisis de la doctrina y jurisprudencia

La doctrina y la jurisprudencia se muestran reiteradamente en favor de la compatibilidad de la indemnización por lucro cesante del artículo 151.4 con otros conceptos indemnizatorios. Así, por ejemplo, entra muchas otras11), sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2008 (LA LEY 126951/2008) que declara:

Coadyuva, por otra parte, a la tesis interpretativa que sostiene la recurrente el apartado segundo del artículo 103 de la Ley 13/1995 [102 TRLCAP], también invocado por esta parte, y que avala la plena compatibilidad de la indemnización que resultare procedente bajo el concepto de la resolución del contrato, con la derivada de la suspensión del mismo ; esto es, acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste.

Así, en fecha de 9 de marzo de 2001 la recurrente interesó el reconocimiento del derecho a una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por la suspensión de la obra y se procediese al abono de la misma de acuerdo con el artículo 103.2 de la Ley 13/1995 y, en segundo término, se procediese al abono del seis por ciento del precio de las obras dejadas de realizar, conforme al presupuesto en concepto de beneficio industrial y al amparo del artículo 152.4 de la misma norma (énfasis añadido).

La misma conclusión se alcanza por el Consejo de Estado en su Dictamen n.º 49922, de 18 de marzo de 1987, que con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1983 (RJ 1983, 6843), señala que:

Pero cuando ocurre que primero se acuerda la suspensión temporal y más adelante ésta se transforma en definitiva y se procede a resolver el contrato, pueden producirse gastos para el contratista –y normalmente así ocurrirá: gastos de conservación y mantenimiento de las obras ejecutadas, y gastos de vigilancia, daños por paralización de maquinaria, no utilización de medios auxiliares u otros muy diversos conceptos– de los que resulta un nuevo y legítimo título para recabar su resarcimiento. Así se ha producido en el presente caso, en el que la obra estuvo suspendida totalmente durante once meses, según se ha reseñado, acordándose al final de este largo periodo la definitiva suspensión del contrato. Los gastos y otros daños que durante ese tiempo se hayan producido al contratista deben ser abonados por la Administración, además de las cantidades que resulten de la liquidación de las obras ejecutadas y la aplicación del beneficio industrias a las dejadas de realizar (énfasis añadido).

A mayor abundamiento, también comparte esta interpretación el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, que en su dictamen n.º 156/2013, de 7 de mayo, y con referencia a la doctrina del Consejo de Estado y Tribunal Supremo y a la normativa citada en esta nota exponía lo siguiente:

También se pronuncia en sentido de la compatibilidad entre el lucro cesante y el daño emergente el artículo 208.2 [113.3 TRLCAP], según el cual «El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquella, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista».

En definitiva, debe admitirse la compatibilidad entre el lucro cesante, que se determina legalmente en el 6 por 100 de las obras dejadas de realizar, y el daño emergente, que viene constituido por los daños y perjuicios que se acrediten en el expediente de resolución, y en este sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2006 (Arz. (RJ 2006, 2729) que declaró que la indemnización a cargo de la Administración ha de ser por los daños efectivamente acreditados, y no sólo por el denominado beneficio industrial (énfasis añadido).

Por último, ha de advertirse que en estos casos los daños y perjuicios a los que se tiene derecho, además del beneficio industrial, no necesariamente han de circunscribirse a los derivados de la suspensión, como así lo reconoce la sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 8.ª, de 28 de febrero de 2011(rec. 768/2008):

[...] Ello no excluye que en ese procedimiento de liquidación de las obras realizadas pueda la contratista solicitar que se incluya la obra realizada fuera de proyecto, como será en el procedimiento de determinación de daños y perjuicios derivados de la suspensión de las obras en el que tendrá que reclamar y acreditar las cantidades que reclama. En cuanto a otros conceptos ajenos a los previstos en los preceptos legales mencionados [102 y 151 TRLCAP], será en el procedimiento que, en su caso, se inicie a petición de la interesada donde se tendrán que acreditar y justificar la obligación de la Administración a su abono.

4.3.3. Conclusión

En atención a lo expuesto en este subapartado cabe concluir que en los supuestos de resolución contractual por suspensión de las obras iniciadas procederá, en su caso, resarcir al contratista por (i) el valor de las obras efectivamente realizadas, (ii) el beneficio industrial de 6% de las obras dejadas de realizar y (iii) los daños y perjuicios reclamados y debidamente acreditados por el contratista.

Respecto de estos últimos daños, en el último apartado de esta nota se realiza un análisis de las concretas partidas que en la práctica se reconocen por la jurisprudencia y por los consejos consultivos.